Правовий статус дочірніх підприємств (стр. 27 )

Базова позиція у Господарському та Цивільному кодексах України також передбачає у підставах відповідальності вину. Такий підхід використовується і в судовій практиці. Наприклад, в Рішенні Донецького апеляційного господарського суду від 18.08.2010 р. у справі №42/144б зауважується: «Як про це вірно зазначено місцевим господарським судом з урахуванням приписів Цивільного та Господарського кодексів України, відшкодування збитків є засобом відповідальності, застосування якої передбачає наявність відповідних підстав, зокрема протиправної поведінки та вини особи що завдала збитки, фактичної шкоди та її розміру, причинного зв`язку між діями особи та завданими збитками. Відповідному підтвердженню та доведенню підлягають також розмір відшкодування. У разі незгоди особи із заявленими вимогами відповідний спір вирішується у судовому порядку, де, в межах позовного провадження досліджуються та встановлюються відповідні підстави та обставини». Натомість практики застосування положень про вину у разі відшкодування збитків, завданих контролюючим підприємством дочірньому підприємству, не виявлено, що пояснюється, як вже зазначалося, незаінтересованістю директорів дочірніх підприємств у конфліктній поведінці з контролюючим підприємством (Рішення Донецького апеляційного господарського суду від 18.08.2010 р. у справі № 42/1446).

Приклади застосування вини контролюючого підприємства при вирішенні питань про їх відповідальність знаходимо в зарубіжному досвіді.

У США доктрина «підняття корпоративної завіси» виходить з того, що вона може застосовуватися лише за наявності вини акціонерів (контролюючого підприємства) [13, с.60]. Як американські, так і англійські суди не пішли шляхом безумовного притягнення до відповідальності холдингів за боргами їх дочірніх компаній [203, с.69]. У цьому випадку в американській моделі застосовується індивідуальний підхід. «Підняття корпоративної завіси» є феноменом прецедентного права в США, оскільки, як правило, законами штатів передбачена абсолютність обмеженої відповідальності холдингових компаній [203, с. 54].

Однак доктрина підняття корпоративної завіси, яка діє в межах прецедентного права, притаманна країнам загального права, тому адаптування її до системи континентального права не уявляється можливим.

У російському законодавстві в порядку ст. 105 ГК РФ відповідальність основного товариства наступає за умови вини незалежно від її виду. У російській науці деякими авторами підтримується тенденція до обмеження рамок субсидіарної відповідальності умисною виною [169, с. 100].

Проте треба враховувати, що довести і встановити умови вини на практиці для притягнення до відповідальності контролюючого підприємства по боргах дочірнього складно.

У господарському праві вважається, що у багатьох випадках для застосування господарсько-правової відповідальності досить встановити усічений склад господарського правопорушення. Тобто один лише факт протиправної поведінки презюмується як достатній елемент господарсько-правової відповідальності. Причина тому складність і багатоаспектність господарської діяльності, відсутність частенько реальної можливості встановити наслідки правопорушення і вину правопорушника і тому подібне. Підстава вини утруднила б, а в більшості випадків навіть зробила б неможливим притягнення правопорушника до відповідальності. Згідно із статтею 1173 ЦК України шкода, заподіяна особі незаконними рішеннями, дією або бездіяльністю публічного органу, відшкодовується незалежно від вини цього органу. Це орієнтує на загальну тенденцію розширення в ЦК і ГК України тих складів правопорушень, відповідальність за яких настає за відсутності врахування вини правопорушника [180, с.252-254].

Досвід притягнення до відповідальності без вини знаходимо у радянському законодавстві, яке передбачало відшкодування збитків, заподіяних підприємству в результаті виконання вказівки вищестоящого органу незалежно від вини (ст.9 Закону СРСР «Про державне підприємство (об’єднання)» від 30 червня 1987 року, ст.13 Закону СССР «Про підприємства» від 4 червня 1990 р.).

Важливе значення має також те, що протиправність дій в господарських відносинах не пов'язана із психічним відношенням до правопорушення, досить дії того, хто порушив певну норму, умови договору і так далі. В усіченому складі правопорушення суб'єктивна сторона в частині психічного відношення до скоєного не має істотного значення, мають значення об'єктивні наслідки, за які доведеться нести відповідальність. З цього також можна зробити висновок, що відповідальність контролюючого підприємства не передбачає наявність вини.

При вирішенні питання про відповідальність контролюючого підприємства, як правило, виходять з того, що причиною її виникнення є його протиправна поведінка. Наприклад, за британським правом основними правовими засобами впливу на діяльність груп компаній є можливість притягнення холдингової (материнської) компанії до відповідальності за боргами дочірніх компаній у випадку їх неспроможності шляхом визнання її тіньовим директором за умови її протиправної поведінки, яка може виразитися у формі "fraudulent trading" або "wrongful trading" [207]. Однак слід враховувати, що шкода може бути заподіяна контролюючим підприємством і правомірними діями. Про право контролюючого підприємства давати дочірньому підприємству обов’язкові для виконання вказівки, навіть збиткові для останнього, що може бути передбачено договором, пише [188, с.9]. Обов’язкові вказівки можуть іти на шкоду інтересам дочірнього підприємства, але відповідати інтересам контролюючого підприємства і без договору. Дочірнє підприємство апріорно знаходиться під контролем контролюючого підприємства і зобов’язане виконувати його вказівки. Тому використаний у чинній редакції ст.126 ГК України підхід, згідно якому відповідальність настає незалежно від вини контролюючого підприємства, є виправданим.

Слід розрізняти презумпцію вини і відсутність врахування вини. Презумпція вини передбачає, що особа вправі довести відсутність своєї вини і звільнити себе від відповідальності. У разі відсутності врахування вини правопорушник не може звільнитися від відповідальності, доказавши відсутність своєї вини. При відшкодуванні збитків відсутність врахування вини допускається як виключення, вказане у законі або договорі [180, с.252-254]

У разі відповідальності контролюючого підприємства за боргами дочірнього мова йде саме про відсутність вини.

На думку окремих вчених, застосовувати, наприклад, «субсидіарну відповідальність без вини несправедливо стосовно холдингової компанії, яка взагалі не винна у банкрутстві корпоративного підприємства» [80, с.133]. З цим важко погодитись, оскільки контролююче підприємство здійснює контроль над дочірнім, отже зобов’язане здійснювати його ефективно, у разі необхідності застосовувати заходи управлінського впливу, щоб дочірнє підприємство не опинилося у стані банкрутства. До речі, радянське законодавство передбачало відшкодування збитків, заподіяних підприємству внаслідок неналежного здійснення вищестоящим органом своїх обов'язків щодо підприємства (ст.9 Закону СРСР «Про державне підприємство (об’єднання)» від 30 червня 1987 року) [90].

Тому справедливо вважати, що контролююче підприємство відповідальне у будь-якому випадку за банкрутство дочірнього та несе субсидіарну відповідальність стосовно останнього, при цьому його вина не потребує доказування.

Виняток може складати лише випадок з автономним дочірнім підприємством, яке пропонується запровадити як окремий вид. Обґрунтованим буде підхід згідно якому встановлення вини контролюючого підприємства необхідно тільки для автономних дочірніх підприємств, адже в цьому випадку дочірнє підприємство вважається незалежним від контролюючого підприємства і контролююче підприємство не має важелів впливу на рішення останнього.

Таким чином, для базового дочірнього підприємства доцільно передбачити у законодавстві (додатково до наявного регулювання) відшкодування збитків, гарантію боргів та відповідальність посадових осіб контролюючого підприємства.

Окремо розглянемо питання відповідальності службових осіб.

Норми законодавства про банкрутство доповнюються нормами кримінального права, які фактично встановлюють відповідальність за здійснення дій, передбачених у ч. 7 ст. 126 ГК (доведення до банкрутства та приховування стійкої фінансової неспроможності – ст. ст. 219, 220 Кримінального кодексу України [69]), але поширюють свою дію лише на службових осіб банкрута та його засновників (учасників) – фізичних осіб. Слід погодитися з О. Р.Кібенко, що суб’єктами даних злочинів доцільно визнати також службових осіб та засновників (власників) суб’єкта господарської діяльності, що є контролюючим стосовно суб’єкта господарської діяльності, визнаного банкрутом [57, с.418-419].

Як приклад зарубіжного досвіду наведемо досвід Німеччини. Так, Акціонерний закон ФРН (§ 309-310) регулює відповідальність законних представників пануючого підприємства і членів органів управління залежного товариства. Якщо між підприємствами є відносини підпорядкування (є договір про підпорядкування), то законні представники (в разі індивідуального комерсанта власник) пануючого підприємства при дачі вказівок товариству повинні проявляти відносно товариства дбайливість порядного і добросовісного керівника. У разі порушення своїх обов'язків законні представники відшкодовують товариству виниклі у зв'язку з цим збитки як солідарні боржники. При виникненні спору з приводу прояву з їх боку дбайливості порядного і добросовісного керівника вони несуть тягар доказування.

Якщо немає договору про підпорядкування, так само поряд з пануючим підприємством несуть відповідальність як солідарні боржники законні представники підприємства, які спонукали товариство здійснити операцію або заходи (§ 317). § 318 регулює відповідальність членів органів управління товариства в цьому випадку. Члени правління товариства несуть відповідальність як солідарні боржники поряд з особами, зобов'язаними відшкодувати збитки в силу §317, якщо порушуючи свої обов'язки вони не включили операцію або заходи, що заподіяли збиток, у звіт про відносини товариства з пов'язаними підприємствами або не вказали, що товариство при здійсненні такої операції або таких заходів понесло збиток, який не компенсований. Члени наглядової ради товариства несуть відповідальність як солідарні боржники поряд з особами, зобов'язаними відшкодувати збитки в силу § 317, якщо вони відносно операції або заходів, що заподіяли збиток, порушили свій обов'язок по перевірці звіту про відносини з пов'язаними підприємствами, а також по поданню звіту про результати перевірки загальним зборам. При виникненні спору з приводу прояву з їх боку дбайливості порядного і добросовісного керівника вони несуть тягар доказування.