Правовий статус дочірніх підприємств (стр. 18 )

На думку О. Семерак, незважаючи на недостатність врегулювання правового статусу дочірніх підприємств в Україні, такий вид юридичних осіб поширений у практиці залучення іноземного капіталу. Прикладом цього може бути те, що в Закарпатській області з усіх спільних підприємств майже кожне п’яте – це підприємство, капітал якого повністю іноземний [162].

Ж. Чевичалова вказує, що Закон України “Про режим іноземного інвестування” [188] передбачає такі способи здійснення інвестицій іноземними інвесторами: по-перше, шляхом створення підприємств, що будуть їм належати, й, по-друге, шляхом придбання вже діючих підприємств у власність. Господарський кодекс України визначає діюче підприємство, повністю придбане у власність іноземців або іноземних юридичних осіб, а також зі стовідсотковою іноземною інвестицією у статутному фонді, як іноземне. Вказані підприємства є дочірніми тільки по відношенню до їх засновників, на яких одночасно поширюються права і обов’язки таких видів підприємств, як підприємства з іноземними інвестиціями та іноземні підприємства відповідно. В юридичній літературі висловлювалася думка про спірність виділення у Господарському кодексі в окремий вид підприємств з іноземною інвестицією та іноземних підприємств, оскільки вони створюються у формі приватних підприємств або господарських товариств [162, с.9]. На наш погляд певна специфіка існує. Так, згідно з п. 2 ст. 117 зазначеного кодексу іноземні підприємства мають обмежене коло галузей для створення. Зокрема, вони не можуть створюватись у галузях, визначених законом, що мають стратегічне значення для безпеки держави [188, с.147].

Так само своя специфіка по відношенню до вітчизняних дочірніх підприємств буде у підприємств, які належать іноземним інвесторам, або іноземним інвесторам належить контрольний пакет акцій українського підприємства тощо.

Особливості правового статусу таких дочірніх підприємств вимагають аналізу правового статусу іноземних підприємств та підприємств з іноземними інвестиціями, що виходить за межі цього дослідження. Тому в цій роботі особливості правового статусу таких дочірніх підприємств не аналізуються.

У пропонованій главі ГК України потрібно передбачити, що особливості правового статусу іноземних дочірніх підприємств та дочірніх підприємств з іноземними інвестиціями встановлюються законодавством про іноземні підприємства та підприємства з іноземними інвестиціями.

Залежно від порядку визнання державою факту контролю слід виокремити:

дочірні підприємства, що визнаються такими безпосередньо законом;

і дочірні підприємства, що визнаються такими уповноваженими державними органами.

За підставою контролю (згідно з переліком підстав, який був обґрунтований у попередньому підрозділи) може бути виокремлено наступні види дочірніх підприємств:

дочірні підприємства, контроль над якими здійснюється контролюючим підприємством на підставі права власності на майно; переважної участі у статутному капіталі (фонді); вирішального впливу на формування складу, результати голосування та прийняття рішення органами управління суб'єкта господарювання, у т. ч. завдяки договорам з іншими інвесторами; володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду платника податку; того, що всі учасники дочірнього підприємства або члени їх сім'ї є учасниками і контролюючого підприємства; обіймання посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу особо ю, яка вже обіймає одну чи декілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання або відповідну посаду обіймають члени їх сім'ї; обіймання більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання або відповідну посаду обіймають члени їх сім'ї; вирішального впливу на прийняття рішень органами підприємства згідно з установчими документами; будь-який іншій, окрім укладання договору про підпорядкування керівництва дочірнього підприємства керівництву іншого підприємства або іншого договору, що тягне за собою встановлення контролю над підприємством.

На майбутнє пропонується запровадити додаткову класифікацію дочірніх підприємств за концепцією дочірнього підприємства:

1) залежне підприємство, яке по презумпції знаходиться у відносинах контролю-підпорядкування з контролюючим підприємством (дочірнє підприємство базового виду);

2) автономне дочірнє підприємство, яке відмежоване від контролюючого підприємства в плані управління і відповідальності (якщо контролюючим підприємством прийнято і зареєстровано відповідне рішення). Доцільність впровадження цього виду обумовлена тим, що необхідно забезпечити гарантоване Конституцією в рамках свободи підприємницької діяльності право контролюючого підприємства відмежувати себе від управління дочірнім підприємством і відповідальності по його боргах, тобто право працювати на засадах фінансового, а не управлінського холдингу. У законодавстві необхідно закріпити норми, що гарантують незалежність таких дочірніх підприємств.

Пропонується закріпити у законодавстві наступні норми щодо цього.

«Дочірнє підприємство визнається автономним, якщо контролюючим підприємством прийнято і зареєстровано рішення про розмежування управління і відповідальності контролюючого і дочірнього підприємства. Виконавчий орган автономного дочірнього підприємства обирається спостережною радою за узгодженням з уповноваженим органом трудового колективу. Спостережна рада формується на 1/3 із представників контролюючого підприємства, на 1/3 із представників трудового колективу і на 1/3 із представників третіх осіб, у т. ч. державних органів, органів місцевого самоврядування, споживачів. Рішення трудового колективу приймається загальними зборами трудового колективу кваліфікованою більшістю голосів в 3/4 присутніх на загальних зборах. Кворум загальних зборів – не менш як 50 відсотків членів трудового колективу».

3) приєднане дочірнє підприємство, яке приєднане до контролюючого підприємства в плані управління та відповідальності (якщо між контролюючим і дочірнім підприємством укладено договір приєднання і його зареєстровано у Єдиному державному реєстрі, а у разі, коли контролюючому підприємству належить понад 90 відсотків часток (акцій, паїв) дочірнього підприємства, або для заснованого одноособово на похідному речовому праві – за одноособовим рішенням контролюючого підприємства, яке також підлягає державній реєстрації). Також треба забезпечити контролюючому підприємству можливість узяти на себе повну відповідальність за справи дочірнього підприємства, тобто управляти і відповідати по його боргах. Відповідне рішення приймається кваліфікованою більшістю в ¾ голосів засновників (учасників) контролюючого підприємства. Про наявність відповідного досвіду у зарубіжних країнах говорилося в підрозділі 1.2. Потреба врегулювання відповідних відносин у тому числі якщо кількість часток складає ненабагато менше 100 відсотків підтверджується існуванням, наприклад, такої норми у законодавстві: згідно з ч.1 ст.2 Закону України “Про страхування”[131], відповідно до якої страхову діяльність можуть здійснювати тільки страховики, створені у формі акціонерних, повних, командитних товариств або товариств з додатковою відповідальністю, де кількість учасників не менше трьох.

Щодо такого виду підприємств пропонується закріпити у ГК України наступні норми.

«Дочірнє підприємство визнається приєднаним, якщо між контролююючим і дочірнім підприємством укладено договір приєднання і його зареєстровано у Єдиному державному реєстрі, а у разі, коли контролюючому підприємству належить понад 90 відсотків часток (акцій, паїв) дочірнього підприємства або заснованому одноособово на похідному речовому праві – за одноособовим рішенням контролюючого підприємства. Відповідне рішення корпоративного контролюючого підприємства приймається не менш як ¾ голосів його засновників (учасників). Після реєстрації до контролюючого підприємства переходять всі акції (паї), що належать меншості акціонерів (учасників), відповідно акціонери (учасники) отримують належне їм відшкодування. Кредиторам дочірнього підприємства, що приєднується, вимоги яких виникли до реєстрації приєднання, має бути надано забезпечення, якщо вони протягом шести місяців після публікації заявили про себе, за умови, що вони не можуть вимагати задоволення своїх вимог.»

Таким чином, дочірні підприємства пропонується класифікувати за такими критеріями:

за галузями господарювання (виробництво, торгівля, фінансове посередництво, природокористування і т. ін.);

за метою діяльності (комерційні і некомерційні),

залежно від кількості працюючих та валового доходу від реалізації продукції за рік (великі, середні та малі);

залежно від способу утворення та формування статутного фонду (унітарні і корпоративні):

за формою власності (державні, комунальні, приватні, колективної власності, засновані на змішаній формі власності (на базі обєднання майна різних форм власності));

за організаційно-правовою формою (приватного підприємства, одного з видів господарського товариства, одного з видів підприємств колективної власності, будь-яких інших базових організаційно-правових форм, передбачених законодавством);

за видом холдингових відносин (дочірнє підприємство у системі чистого (фінансового) холдингу; змішаного (фінансового і управлінського) холдингу),

за належністю капіталу вітчизняним чи іноземним інвесторам (підконтрольні українським або іноземним організаціям);

залежно від порядку визнання державою факту контролю (дочірні підприємства, що визнаються такими безпосередньо законом; дочірні підприємства, що визнаються такими уповноваженими державними органами);

за підставою контролю (дочірні підприємства, контроль над якими здійснюється контролюючим підприємством на підставі право власності на майно; переважної участі у статутному капіталі (фонді); вирішального впливу на формування складу, результати голосування та прийняття рішення органами управління суб'єкта господарювання, у т. ч. завдяки договорам з іншими інвесторами; володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду платника податку; того, що всі учасники дочірнього підприємства або члени їх сім'ї є учасниками і контролюючого підприємства; обіймання посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу особою, яка вже обіймає одну чи декілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання або відповідну посаду обіймають члени їх сім'ї; обіймання більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання або відповідну посаду обіймають члени їх сім'ї; вирішального впливу на прийняття рішень органами підприємства згідно з установчими документами; будь-який іншій, окрім укладання договору про підпорядкування керівництва дочірнього підприємства керівництву іншого підприємства або іншого договору, що тягне за собою встановлення контролю над підприємством);