Правовий статус дочірніх підприємств (стр. 15 )

Ч. 5 ст. 120 ГК дає таке визначення концерну: статутне об'єднання підприємств, а також інших організацій на основі їх фінансової залежності від одного або групи учасників об'єднання з централізацією функцій науково-технічного і виробничого розвитку, інвестиційної, фінансової, зовнішньоекономічної та іншої діяльності. Учасники концерну наділяють його частиною своїх повноважень, у тому числі правом представляти їх інтереси у відносинах з органами влади, іншими підприємствами та організаціями. Як бачимо, у визначенні концерну є місце відносинам фінансової залежності, однак за волевиявлення залежних підприємств.

Тому перелік холдингових відносин може бути розширений за рахунок включення в них тільки тих відносин, які виникають мимо волі дочірнього підприємства. Це слід враховувати при формулюванні поняття дочірнього підприємства.

Таким чином, на основі проведеного дослідження може бути здійснено узагальнення та доопрацювання способів контролю над підприємством та сформульовано наступний їх перелік:

право власності на майно;

переважна участь у статутному капіталі (фонді);

вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та прийняття рішення органами управління суб'єкта господарювання, у т. ч. завдяки договорам з іншими інвесторами;

інший, визначений у законодавстві спосіб здійснення контролю, у т. ч.:

володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду. Пакет голосуючих акцій (паїв) понад 40 відсотків вважається контрольним, якщо ніякий інший учасник не володіє більш значним пакетом. Відсутність контрольного пакету часток у цьому разі підтверджується Антимонопольним комітетом України. Володіння пакетом часток від 20 до 40 відсотків вимагає встановлення наявності або відсутності контрольного пакету акцій (паїв) Антимонопольним комітетом України;

всі учасники дочірнього підприємства або члени їх сім'ї є учасниками і контролюючого підприємства. Перелік членів сім’ї визначається згідно зі ст.2 Сімейного кодексу України;

обіймання посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу особою, яка вже обіймає одну чи декілька із зазначених посад в контролюючому підприємстві або відповідну посаду обіймають члени їх сім'ї;

обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в контролюючому підприємстві або відповідну посаду обіймають члени їх сім'ї.

вирішальний вплив на прийняття рішень органами підприємства згідно з установчими документами;

будь-який інший спосіб, окрім укладання договору про підпорядкування керівництва дочірнього підприємства керівництву іншого підприємства або іншого договору, що тягне за собою встановлення контролю над підприємством.

Цей перелік випадків контролю пропонується закріпити у законодавстві.

Таким чином, передбачається розширення поняття дочірнього підприємства за рахунок розширення переліку способів контролю над ним. Такий крок необхідний для забезпечення конституційної рівності суб’єктів господарювання, оскільки запровадження більш жорстких правил щодо частини способів контролю дискримінує суб’єктів господарювання, що ними скористалися, порівняно з іншими суб’єктами, які вдаються до інших способів.

Зроблена пропозиція відповідає Другій Директиві ЄС, яка у ч. 3 ст. 24а передбачає, що за відсутності координації націо­нального законодавства щодо груп товариств, держави-члени мають право (а) визначати випадки, у яких акціонерне товариство має розглядатися як таке, що має можливість чинити домінуючий вплив на інше товариство; якщо держава-член використовує таку можливість, її національне законодавство має в будь-якому разі зазначати, що домінуючий вплив може здійснюватись, якщо акціонерне товариство має право призначати чи звільняти більшість з членів органу управління, виконавчого органу або наглядового органу, та, одночасно є акціонером чи учасником іншого товариства, або є акціонером або учасником іншого товариства та має повний контроль над більшістю голосів його акціонерів або учасників за правочином, укладеним з іншими акціонерами або учасниками цього товариства; (b) визначати випадки, за яких акціонерне товариство визнається таким, що опосередковано володіє голосами або здатне опосередковано чинити домінуючий вплив; (с) визначати обставини, за яких акціонерне товариство визнається таким, що має права голосу [57, с.406-407].

Підводячи підсумки слід зазначити наступне. Проведене дослідження показує, що у законодавстві про дочірні підприємства спостерігається плутанина у визначенні їх поняття. Чинне законодавство не достатньо враховує передові наукові розробки та відповідний зарубіжний досвід, який заслуговує на увагу та використання. На сьогодні права і обов’язки, які складають організаційно-правову форму дочірнього підприємства, розпорошені у законодавстві. До них відносяться, наприклад, право дочірнього підприємства у разі настання неплатоспроможності через дії або бездіяльність холдингової компанії, на субсидіарну відповідальність холдингової компанії по його зобов’язаннях (п.6 ст.126 ГК України). Практика вимагає розробки також інших особливостей господарсько-правового статусу дочірніх підприємств або, іншими словами, особливостей їх організаційно-правової форми, і кодифікації особливостей цієї організаційно-правової форми у окремій статті ГК України, присвяченій дочірнім підприємствам. Тому необхідно сформулювати узагальнене визначення дочірнього підприємства та закріпити його у главі 11-1 ГК України «Дочірні підприємства».

Першу статтю цієї глави пропонується викласти в такій редакції:

«1. Дочірнім підприємством визнається, підприємство, залежне від іншого підприємства, яке володіє щодо нього правом вирішального впливу (контролю), що виникло незалежно від його волі.»

Далі слід надати поняття вирішального впливу, яке вимагає конкретизації.

У статті 126 ГК України воно будується на «переважній участі контролюючого підприємства у статутному фонді та/або загальних зборах або в інших органах управління дочірніх підприємств, зокрема володіння контрольним пакетом акцій.

Таке формулювання не забезпечує вичерпного переліку випадків справляння вирішального впливу на дочірнє підприємство.

Окрім того, слід враховувати можливість справляння як безпосереднього, так і опосередкованого впливу (тобто через інші дочірні підприємства).

Це враховано, наприклад, у визначенні державного підприємства, наданому Європейським центром державного підприємництва, яке пропонується взяти за основу. Так, за визначенням Європейського центру державного підприємництва, державне підприємство – «будь-яке підприємство, в якому держава, державні установи, товариства або компанії є окремо або спільно, прямо чи непрямо власниками частки капіталу, або якщо вони складають меншу частину в капіталі, дозволяють державі одним фактом своєї присутності або завдяки особливим правилам мати у своєму розпорядженні дійсну владу над підприємством» [15, с.33].

Тому поняття вирішального впливу пропонується сформулювати наступним чином:

«2. Право вирішального впливу виникає у підприємства, яке одноособово або спільно з іншими підприємствами, безпосередньо або через інших осіб здійснює контроль (вирішальний вплив або можливість здійснення вирішального впливу) над підприємством, який дозволяє визначати прийняття рішень дочірнього підприємства.»

Додатково у запропонованій статті доцільно закріпити, що дочірнє підприємство не має права бути учасником контролюючого підприємства. Відповідний досвід існує за кордоном (див. підрозділ 1.2.). Положення про холдингові компанії, що створюються в процесі корпоратизації та приватизації, затверджене Указом Президента України від 11 травня 1994 року № 000/94 (втратив чинність), передбачало, що дочірнє підприємство не може володіти паями, акціями, іншими цінними паперами холдингової компанії у будь-якій формі (п.24). В цьому знайшла своє відображення кваліфікація відносин контролюючого і дочірнього підприємства як таких, що не залежать від волі останнього, тобто дочірнє підприємство не може ніяким чином впливати на прийняття рішень контролюючого підприємства. Саме за таких умов воно набуває особливого статусу, який відрізняється від статусу підприємств – учасників договірних об’єднань.

Слід підкреслити відмінність понять контролюючого підприємства, що використане у частині 3 ст.126 ГК України, від поняття холдингової компанії, яке закріплене у Законі України «Про холдингові компанії» та частині 5 ст.126 ГК України. Холдингова компанія у вказаних нормах визначається як відкрите акціонерне товариство, яке володіє, користується, а також розпоряджається холдинговими корпоративними пакетами акцій (часток, паїв) двох або більше корпоративних підприємств (окрім пакетів акцій, що знаходяться у державній власності). Аналіз цього Закону свідчить, що основною його метою є не врегулювання відносин між контролюючим та дочірнім підприємствами, а встановлення низки обмежень щодо діяльності холдингової компанії, спрямованих на захист інтересів її засновників, які передали до статутного фонду компанії холдингові корпоративні пакети акцій (часток, паїв). Фактично цей Закон був прийнятий для захисту інтересів держави у створюваних нею державних холдингових компаніях.

Більш широким поняття слід вважати поняття контролюючого підприємства, яке дозволяє охопити не тільки контролюючі акціонерні товариства (холдингові компанії), а й інші види контролюючих підприємств (товариства з обмеженою відповідальністю, приватні підприємства тощо).

У літературі пропонувалося надати таке найбільш широке визначення поняттю холдингової компанії (див.: це господарська організація (головна компанія), яка в групі підприємств контролює дочірнє(і) підприємство(а) або через переважну участь в його статутному фонді, та/або утримання більшості голосів в його органах управління, або в інший, визначений в законодавстві спосіб, здійснює контроль над дочірнім підприємством [80, с.79]).

Однак це поняття на даний час не знайшло законодавчого закріплення, законодавець, навпаки, виходить з більш вузького поняття холдингової компанії. Оскільки аналіз поняття холдингової компанії виходить за межі теми цього дослідження, в цій роботі використовується поняття холдингової компанії, закріплене у законодавстві.