Правовий статус дочірніх підприємств (стр. 14 )

можливість визначати рішення згідно з договором (ЄС, РФ, ФРН);

можливість визначати рішення іншим шляхом, наявність контрольного впливу встановлюється уповноваженим органом (США. ФРН, РФ).

Міжнародний стандарт бухгалтерського обліку 27 (МСБО 27) «Консолідована та окрема фінансова звітність» містить норму, згідно якій контроль – це повноваження управляти фінансовими та операційними політиками іншого суб'єкта господарювання з метою одержання вигід від його діяльності (ч.5 п.4). При цьому вважається, що контроль існує, якщо материнське підприємство володіє (прямо чи опосередковано через дочірні підприємства) понад половиною голосів суб'єкта господарювання (за винятком виключних випадків, коли можна чітко продемонструвати, що таке володіння не створює контролю). Контроль також існує, навіть коли материнському підприємству належить половина або менше половини голосів суб'єкта господарювання, якщо існує:

а) повноваження управляти понад половиною голосів на підставі угоди з іншими інвесторами;

б) повноваження визначати фінансові та операційні політики суб'єкта господарювання на підставі статуту чи угоди;

в) повноваження призначати чи знімати більшість членів ради директорів або аналогічного керівного органу та контроль цього суб'єкта господарювання здійснюється через цю раду або орган; або

г) повноваження розпоряджатися більшістю голосів на зборах ради директорів або аналогічного керівного органу та контроль цього суб'єкта господарювання здійснюється через цю раду або орган (п.13) [84].

Перевагою новітнього законодавства в Україні стало впровадження поняття спільного контролю у правовий оборот. Податковий кодекс України (ст.14.1.159) врегульовує ситуацію, коли юридична особа здійснює контроль за господарською діяльністю платника податку або контролюється таким платником податку чи перебуває під спільним контролем з таким платником податку.

Згідно вказаній статті Податкового кодексу України для фізичної особи загальна сума володіння часткою статутного фонду платника податку (голосів у керівному органі) визначається як загальна сума корпоративних прав, що належать такій фізичній особі, членам сім'ї такої фізичної особи та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім'ї.

Передбачається можливість здійснення впливу безпосередньо або через пов'язаних фізичних та/або юридичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, взаємовідносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють і які відповідають будь-якій з наведених нижче ознак:

юридична особа, що здійснює контроль за господарською діяльністю платника податку або контролюється таким платником податку чи перебуває під спільним контролем з таким платником податку;

фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль за платником податку;

посадова особа платника податку, уповноважена здійснювати від імені платника податку юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення правових відносин, а також члени її сім'ї;

платники податку - учасники об'єднання підприємств незалежно від його виду та організаційно-правової форми, що провадять свою господарську діяльність шляхом утворення такого об'єднання.

Згідно Закону про захист економічної конкуренції від 11.01.2001р. (ст.1) контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання.

При цьому за наявності наведених ознак здійснення контролю презюмується. Певні уточнення у законодавче визначення контролю щодо цього вніс Закон України «Про акціонерні товариства», де контроль визначається як вирішальний вплив або можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність суб'єкта господарювання (п.7 ст.2).

Окремо потрібно звернутися до питання про поняття контрольного пакету акцій (паїв): має це бути понад 50% акцій (паїв) чи можливе дотримання нижчого показника і якого.

Закон України «Про акціонерні товариства» (ст.2) визначає контрольний пакет акцій як пакет із більше ніж 50 відсотків простих акцій акціонерного товариства (пункт 6 частини першої статті 2 із змінами, внесеними згідно із Законом України від 03.02.2011 р. ).

У Законі України «Про холдингові компанії» холдинговий корпоративний пакет акцій (часток, паїв) визначається як пакет акцій (часток, паїв) корпоративного підприємства, який перевищує 50 відсотків чи становить величину, яка забезпечує право вирішального впливу на господарську діяльність корпоративного підприємства.

При цьому не визначено, яким чином буде встановлюватися наявність такого права вирішального впливу за умови, якщо пакет акцій (паїв) складає менше ніж 50 відсотків.

Згідно з абз. 5 п. 1.5 Порядку аналізу відомостей про відносини контролю [142] «контрольний пакет акцій» – це пакет акцій, який дозволяє здійснювати контроль за діяльністю відповідного суб'єкта господарювання. Згідно з п. 1.2 Порядок поширювався тільки на процедуру реалізації органами приватизації своїх повноважень, передбачених ч. 4 п.48 Державної програми приватизації на 1999 рік [133].

Положення про холдингові компанії, що створюються в процесі корпоратизації та приватизації, затверджене Указом Президента № 000/94 від 11.05.94 р. (втратив чинність), передбачало, що дочірнє підприємство – це господарюючий суб’єкт, контрольним пакетом акцій якого володіє холдингова компанія. Тим самим Положенням допускалося визнання і менших за 51% пакетів акцій як контрольних, за умови наявності особливостей засновницьких документів дочірнього підприємства, і якщо така кількість акцій дає право холдинговій компанії здійснювати фактичний контроль над господарюючим суб’єктом. Це Положення передбачало, що рішення щодо підтвердження наявності контрольного пакета акцій, якщо його розмір становить менш як 51%, приймає Антимонопольний комітет України.

Доцільно використати цю норму при кодифікації для встановлення органу, який буде визначати наявність контрольного пакету акцій (паїв) у таких випадках.

Для порівняння, за досвідом США таку наявність встановлює Федеральна резервна система (див. підрозділ 1.2).

Натомість слід зазначити складнощі по доведенню такого контролю антимонопольними органами, особливо в умовах такої розгалуженої системи способів встановлення контролю, яка зазначалася вище, адже вони здебільшого приховані від стороннього погляду. Тому доцільно було б подумати про встановлення меншого за 50 відсотків показника контрольного пакету на законодавчому рівні.

Слід підкреслити, що Податковий кодекс України під контролем господарської діяльності платника податку у якості одного із випадків розуміє володіння часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку в розмірі не менш як 20 відсотків статутного фонду платника податку.

Відповідно до вимог статті 118 ЦК України товариство визнається залежним, якщо 20 відсотків його статутного капіталу й більше належить іншому підприємству (товариству). Г. Ільющенко вважає, що ця норма ЦК є основою для визначення правового статусу дочірнього підприємства [48, с.110].

Таким чином, на законодавчому рівні визнано доцільність дотримання 20-відсоткового порогу для оцінки пакету акцій (паїв) як контрольного.

Відповідні «градації контролю» зустрічаємо і в літературі:

1) якщо у контрольному пакеті зосереджено понад 75% голосуючих акцій, це тягне за собою повний контроль за наявністю співвласників, а саме можливість зміни статуту, реорганізації та ліквідації дочірнього підприємства;

2) за умови володіння 51%+1 голосуючих акцій виникає гарантований контроль за кадровими призначеннями, а для акціонерних товариств це можливість здійснення особливо важливих правочинів;

3) наступним є володіння 40%+1 голосуючих акцій, і такий пакет дає можливість дотримання блокуючої тактики, прикладом чого може служити саботаж проведення загальних зборів акціонерів компанії “Київстар” протягом двох років компанією Altimo, якій належать 43,5% акцій “Київстар”, що призвело до судового розгляду та винесення рішення судом на користь саме Altimo;

4) володіння від 20 до 30 відсотків голосуючих акцій створює блокуючий пакет, у випадках коли статутом підприємства передбачено “право меншості”. Такий пакет може становити також 20 – 25% [188, с. 73].

Натомість слід враховувати те, що не завжди пакет часток від 20 до 50 відсотків надає можливість здійснювати контроль над підприємством.

Так, особа, що володіє 20 % акцій зможе впливати на рішення товариства, якщо інші акціонери володіють меншими частками і не діють спільно. Але той же власник 20%-го пакету буде вважатися міноритарним акціонером, якщо інша особа володітиме 80 % акцій [57, с.414].

Зважаючи на те, що кворум загальних зборів акціонерів складає 60 відсотків голосуючих акцій (ст.41 Закону України «Про акціонерні товариства»), пропонується використати в цьому питання досвід Франції, а саме встановити, що пакет голосуючих акцій (паїв) понад 40 відсотків вважається контрольним, якщо ніякий інший учасник не володіє більш значним пакетом. Відсутність контрольного пакету акцій у цьому разі підтверджується Антимонопольним комітетом України. Володіння пакетом акцій від 20 до 40 відсотків вимагає встановлення наявності або відсутності контрольного пакету акцій Антимонопольним комітетом України.

Особливої уваги вимагає наступне питання. Вище вже було показано, що нині робиться спроба включити до складу холдингових відносин відносини контролю-підпорядкування, які виникають на основі договору [див.: 197, с. 48; та ін.].

Однак вона уявляється невиправданою, оскільки відносини контролю-підпорядкування на основі договору виникають в концерні, а не в холдинговому об'єднання.

Як зазначалося вище, концерни і холдинги часто розглядають як по суті одне й те саме юридичне явище [77, с.127; 176, с. 63-64; 184, с. 17], вважаючи що поняття холдингів притаманно англосаксонській системі права, а концернів – Німеччині. На думку І. С.Шиткіної та іної, холдинги із жорсткою системою управління, централізацією виробничих, науково-технічних функцій, регулювання фінансових потоків та інвестицій є концернами [193, с. 75-76], що відповідає і принципу єдиного управління в концерні [55, с. 208]. Однак вище було показано, що слід розрізняти холдингові концерни (холдинги) і вертикальні концерни, засновані на договорі, оскільки це передбачає різні підходи до захисту прав учасників об'єднання підприємств.