Правовий статус дочірніх підприємств (стр. 22 )

Відповідно до ст.136 ГК України право господарського відання є речовим правом суб'єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами. Власник майна, закріпленого на праві господарського відання за суб'єктом підприємництва, здійснює контроль за використанням та збереженням належного йому майна безпосередньо або через уповноважений ним орган, не втручаючись в оперативно-господарську діяльність підприємства. Щодо захисту права господарського відання застосовуються положення закону, встановлені для захисту права власності. Суб'єкт підприємництва, який здійснює господарську діяльність на основі права господарського відання, має право на захист своїх майнових прав також від власника.

Відповідно до статті 137 ГК України правом оперативного управління у цьому Кодексі визнається речове право суб'єкта господарювання, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом) для здійснення некомерційної господарської діяльності, у межах, встановлених цим Кодексом та іншими законами, а також власником майна (уповноваженим ним органом). Власник майна, закріпленого на праві оперативного управління за суб'єктом господарювання, здійснює контроль за використанням і збереженням переданого в оперативне управління майна безпосередньо або через уповноважений ним орган і має право вилучати у суб'єкта господарювання надлишкове майно, а також майно, що не використовується, та майно, що використовується ним не за призначенням. Право оперативного управління захищається законом відповідно до положень, встановлених для захисту права власності.

Згідно статті 133 ГК України основу правового режиму майна суб'єктів господарювання, на якій базується їх господарська діяльність, становлять право власності та інші речові права - право господарського відання, право оперативного управління. Господарська діяльність може здійснюватися також на основі інших речових прав (права володіння, права користування тощо), передбачених Цивільним кодексом України. Майно суб'єктів господарювання може бути закріплено на іншому праві відповідно до умов договору з власником майна.

Отже, у пропонованій главі ГК України доцільно закріпити, що майно може належати дочірньому підприємству на праві власності, праві господарського відання, праві оперативного управління, іншому речовому праві, передбаченому законодавством (праві володіння, праві користування тощо) або може бути закріплено на іншому праві відповідно до умов договору з власником майна.

Тобто, правовий режим майна дочірнього підприємства визначається у загальному порядку.

Поряд з цим, існує низка питань, які вимагають додаткової уваги.

У відносинах між контролюючим та дочірнім підприємством постає питання про забезпечення майнової відокремленості дочірнього підприємства. Це необхідно, оскільки майнова відокремленість є однією з ознак підприємства як юридичної особи. Окрім того, це має важливе значення не тільки з правової, а й з економічної точки зору, для попередження зловживань у цій сфері (ухилення від погашення заборгованості шляхом розосередження активів та фінансових потоків між різними суб’єктами, ухилення від сплати податків за допомогою трансферного шляху та ін.).

Часто недостатнє правове врегулювання діяльності дочірніх підприємств, неповноту визначеності їх правового статусу розцінюють як перевагу, вважаючи, що це робить таку організаційно-правову форму досить гнучкою й зручною для перерозподілу фінансових і матеріальних потоків. На практиці розроблено багато шляхів перерозподілу фінансових і матеріальних потоків. Наприклад, планування усередині групи компаній дозволяє розподіляти витрати між підконтрольними дочірніми утвореннями, забезпечуючи при цьому скорочення прибутку, який оподатковується. З такою метою компанія може використовувати механізм внутрішніх умовно-розрахункових цін, досить широко вони використовуються в бартерних правочинах. З метою зниження податку на додану вартість існує практика відрахувань від продажу кінцевої продукції при постачанні комплектуючих за договорами промислової кооперації.

З урахуванням цього в літературі відзначається потреба у запровадженні контролю за переміщенням активів усередині холдингу. Для забезпечення прозорості переміщення активів усередині конструкції контролююче↔дочірнє підприємства, або, за наявності декількох підрозділів усередині всієї групи, Ж. Чевичалова пропонує доповнити Закон України “Про захист економічної конкуренції” нормою про обов’язковий експертний висновок Антимонопольного комітету України для отримання попередньої згоди на придбання активів підприємств з метою захисту кредиторів та запобігання переходу контролю як у прямій, так і в опосередкованій формі в рамках холдингу. Також пропонує доповнити зазначений закон нормою про застосування солідарної відповідальності учасників контролю перед кредиторами у разі коли мало місце зазначене придбання. І вважає, що внесення зазначених доповнень й законодавче закріплення відповідальності всіх учасників зв’язаного контролю усередині холдингу дозволить запобігти необліченому переміщенню активів усередині групи й виведе кредиторів із глухого кута. До речі, на сьогодні зазначена проблема не вирішена не тільки в законодавстві України, а й у законодавстві інших країн світу [188, с.105-106, 111-112].

На нашу думку, виходячи з принципу майнової відокремленості необхідно взагалі заборонити переміщення активів між контролюючим та дочірнім підприємством або між дочірніми підприємствами за вказівкою контролюючого підприємства на невзаємовигідній основі, тобто без належної компенсації.

Таке переміщення можливе лише у випадку з приєднаним дочірнім підприємством через особливий статус такого підприємства, що передбачає солідарну відповідальність контролюючого підприємства за боргами дочірнього (про солідарну відповідальність контролюючого і приєднаного дочірнього підприємства див. далі).

Щодо інших дочірніх підприємств (базового виду та автономних дочірніх підприємств) має застосовуватися інший підхід, побудований на концепції дочірнього підприємства як самостійного суб’єкта господарювання з відокремленим майном, який функціонує на засадах господарського розрахунку і самофінансування.

В цьому питанні доцільним є використання у правовому режимі майна дочірнього підприємства досвіду встановлення правового режиму майна державних підприємств радянського періоду.

Так, Закон СРСР «Про державне підприємство (об’єднання)» від 30 червня 1987 року [90] встановлював, що відносини підприємства і вищестоящого органу будуються на основі додержання принципів повного господарського розрахунку і самофінансування на підприємстві (ст.9). Хоч поряд з цим Закон передбачав можливість відрахувань у централізовані фонди, однак сполучав це з можливістю дотацій у разі необхідності.

Закон «Про підприємства в СРСР» від 4 червня 1990 р. [148] (ст.36) вже передбачав, що підприємство має право брати участь у формуванні позабюджетних цільових фінансових фондів на строго добровільній основі і відповідно дотації виключались. А стаття 13 передбачала гарантії майнових прав підприємства, зокрема, вилучення державою у підприємства його основних фондів, оборотних засобів та іншого використовуваного ним майна не допускається, за винятком випадків, передбачених законодавчими актами Союзу РСР, союзних і автономних республік. Прибуток, що залишається у підприємства після сплати податків та інших платежів у бюджет (чистий прибуток), надходить у повне його розпорядження. Підприємство самостійно визначає напрями використання чистого прибутку, якщо інше не передбачено статутом (ст.21).

Отже, функціонування дочірніх підприємств базового виду та автономних дочірніх підприємств на засадах господарського розрахунку та самофінансування передбачає обмеження можливості вільного переміщення активів від дочірнього до контролюючого підприємства. Виняток може складати лише випадок з приєднаним дочірнім підприємством, відносини якого з контролюючим підприємством будуються на концепції дочірнього підприємства як відокремленого підрозділу з правами юридичної особи і виникають на договірній основі, а коли контролююче підприємство є власником 100 відсотків акцій (паїв) дочірнього підприємства або дочірнє підприємство засноване на похідному речовому праві – то за одноособовим рішенням контролюючого підприємства. Але у цьому випадку має передбачатися і обов’язок фінансування дочірнього підприємства з боку контролюючого.

Таким чином, госпрозрахунок і самофінансування слід передбачити у законодавстві як ознаки дочірнього підприємства базового (залежного) та автономного.

Встановлення вимоги щодо необхідності дотримання госпрозрахунку і самофінансування включає в себе, в т. ч., заборону таких випадків, як, наприклад, передбачені в Акті про компанії Великої Британії 1985 року: дочірня компанія не може надавати фінансову допомогу на придбання акцій своєї холдингової компанії (ст. 151), директори холдингової компанії не можуть отримувати позики від дочірніх компаній (ст. 330) тощо [57, с.399]. Йти через перелік у законодавстві таких випадків недоцільно, оскільки неможливо охопити їх вичерпно через постійний розвиток практики. З іншого боку, напевно, недоцільно поширювати такі заборони на приєднані дочірні підприємства та дочірні підприємства на праві оперативного управління.

В зарубіжних країнах існує досвід регулювання відносин по відрахуванню прибутку дочірніми підприємствами контролюючим підприємствам. Розглянемо його більш докладно для аналізу на предмет доцільності використання зарубіжного досвіду регулювання правового режиму майна дочірніх підприємств.

Так, Акціонерний закон ФРН передбачає, що між підприємствами може бути укладений договір про відрахування прибутку або договір про відрахування частини прибутку контролюючому підприємству або договір про об'єднання всієї або частини прибутку з прибутком інших підприємств для подальшого розподілу загального прибутку. Всі ці випадки можуть бути об'єднані під однією назвою - договір про відрахування прибутку контролюючому підприємству або іншому залежному від контролюючого підприємству. Тобто відрахування прибутку можливо тільки в разі, якщо укладений такий договір. При цьому Закон регулює права та обов'язки сторін у випадку укладення такого договору.