Комментарий к гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (стр. 3 )

Как видно, в ГК определение коммерческой и служебной тайны дается достаточно оценочно и путем отсылки к другим нормативным правовым актам. В их числе можно назвать Федеральный закон от 01.01.01 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" <1>, Постановление Правительства РФ от 5 декабря 1991 г. N 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" <2>.

<1> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283.

<2> СП РФ. 1992. N Ст. 7; СЗ РФ. 2002. N 41. Ст. 3983.

Целый ряд законов, например Федеральные законы от 01.01.01 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <1> (ст. 30) и от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" <2> (ст. 6), обязывает участников гражданского оборота раскрывать определенную информацию, и, следовательно, она не может относиться к конфиденциальной информации.

<1> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

<2> СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1163.

4. Согласно ч. 3 комментируемой статьи присутствующие на закрытом судебном заседании лица предупреждаются об ответственности за разглашение сведений, в связи с которыми оно проводится (ч. 2 комментируемой статьи).

Статья 11. Нормативные правовые акты, применяемые судом при разрешении гражданских дел

Комментарий к статье 11

1. В комментируемой статье содержатся правила об иерархии нормативных актов в процессе применения материального законодательства при разрешении гражданских дел. В ч. 1 комментируемой статьи в круг применяемых судом включены практически все возможные источники права, от Конституции РФ до обычаев делового оборота <1>.

<1> См., например: БВС РФ. 2000. N 2. С. 8; 2002. N 4. С. 16; N 10. С

Конституция РФ как основной источник права подлежит непосредственному применению в судебной практике при разрешении судами споров (п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.01.01 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия"), что подтверждается судебной практикой <1>.

<1> См., например: БВС РФ. 1998. N 11. С; N 12. С

2. Если в отношении вопроса, подлежащего разрешению судом при рассмотрении конкретного дела, имеются несколько законодательных и иных нормативных актов, по-различному его разрешающих, суд должен исходить из установленной Конституцией, законом и иным актом иерархии нормативных актов. В частности, при установлении противоречий между федеральными законами и указами Президента, постановлениями Правительства РФ суд при вынесении решения руководствуется законом, при наличии противоречий между положениями федеральных органов исполнительной власти и актов вышестоящих органов суд руководствуется актами вышестоящих органов и т. д.

3. Суд вправе сослаться в решении и на нормативные акты федеральных органов исполнительной власти. С 15 мая 1992 г. в России введена государственная регистрация нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, а соответствующие полномочия по регистрации возложены на Министерство юстиции РФ, которое ведет Государственный реестр нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти.

С фактом правовой регистрации связывается правовая сила таких нормативных правовых актов. В настоящее время требуется регистрация нормативных правовых актов, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающих правовой статус организаций, имеющих межведомственный характер, независимо от срока их действия, в том числе актов, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера (п. 10 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 01.01.01 г. N 1009) <1>.

<1> СЗ РФ. 1997. N 33. Ст. 3895.

В соответствии с п. 10 Указа Президента РФ от 01.01.01 г. N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" <1> нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

<1> СЗ РФ. 1996. N 22. Ст. 2663.

Только нормативные правовые акты, содержащие сведения, отнесенные к государственной тайне, или сведения конфиденциального характера, не подлежат опубликованию. Таким образом, суд не вправе сослаться в решении как на незарегистрированные, так и на неопубликованные нормативные акты.

4. В России в силу федеративного устройства определенные вопросы отнесены к исключительной компетенции РФ, ряд вопросов является сферой совместного ведения РФ и ее субъектов в соответствии со ст. 72 Конституции РФ, иные вопросы отнесены к исключительной компетенции субъектов РФ. При установлении противоречий между федеральными законами и правовыми актами субъектов РФ, органов местного самоуправления суду следует определять норму, подлежащую применению, исходя из компетенции органа, принявшего или издавшего соответствующий акт в соответствии с Конституцией РФ.

5. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, в связи с чем им принадлежит приоритет при применении <1>.

<1> См., например: БВС РФ. 2002. N 1. С.

При применении норм международного права следует руководствоваться Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 01.01.01 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" <1>.

<1> БВС РФ. 2003. N 12.

Суды применяют нормы иностранного права (см. разд. VI "Международное частное право" ГК), а также вправе исходить в правоприменительной деятельности из аналогии закона и аналогии права.

В качестве примера обычаев делового оборота можно привести Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс", которые являются сводом таких обычаев и подготовлены Международной торговой палатой, Принципы международных коммерческих договоров, подготовленные УНИДРУА.

6. Судебная практика, при всей дискуссионности вопроса, на наш взгляд, также является источником правового регулирования, и важнейшие ее положения могут быть положены в основу судебных актов <1>.

<1> См.: БВС РФ. 2002. N 10. С

Существенное значение имеет практика Европейского суда по правам человека, которая также в силу вступления Российской Федерации в Совет Европы и признания юрисдикции данного международного суда обязательна в процессе правореализации.

Статья 12. Осуществление правосудия на основе состязательности и равноправия сторон

Комментарий к статье 12

1. В комментируемой статье отражены положения трех принципов: состязательности, равноправия сторон и судейского руководства. Если первые два являются так называемыми конституционными нормами-принципами (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ), то содержание последнего выводится из содержания целого ряда норм гражданского процессуального права. Значимость данных, как и других принципов, проявляется в их учете в процессе правоприменения <1>.

<1> См., например: БВС РФ. 2000. N 1. С. 14, 16; 2005. N 4. С. 27.

2. Принцип состязательности представляет собой правило, по которому заинтересованные в исходе дела лица вправе отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств, участия в исследовании доказательств, представленных другими лицами, путем высказывания своего мнения по всем вопросам, подлежащим рассмотрению в судебном заседании.

Сущность данного принципа состоит в том, что стороны состязаются перед судом, убеждая его при помощи различных доказательств в своей правоте в споре. Состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие по общему правилу с суда обязанности по сбору доказательств. Состязательное начало процесса отражает действующую его модель, определяет собой мотивацию поведения сторон в суде и заключается в следующем:

1) действия суда зависят от требований истца и возражений ответчика, и суд разрешает дело в объеме заявленных сторонами требований;

2) состязательный порядок вытекает из существа гражданских прав, составляющих частную сферу лица, а поэтому состоящих в его свободном распоряжении;

3) установлена возможность свободного использования средств доказывания;

4) предусмотрена возможность участвовать в рассмотрении дела лично либо через представителя;

5) каждая сторона доказывает факты, лежащие в обосновании ее требований и возражений.

3. Согласно принципу процессуального равноправия сторон законом обеспечивается равенство возможностей для заинтересованных лиц при обращении в суд, а также при использовании процессуальных средств защиты своих интересов в суде. Этот принцип вытекает (помимо Конституции РФ) из содержания целого ряда норм гражданского процессуального права (например, ст. ст. 35, 38 ГПК).

Содержание данного принципа заключается в установлении:

1) равенства сторон при обращении в суд: истец подает иск, а ответчик вправе предъявить встречный иск, истец возбуждает дело, но копия искового заявления предоставляется ответчику, и т. д. <1>;

<1> См., например: БВС РФ. 2001. N 7. С. 13.

2) равенства возможностей защиты прав в суде: истец может отказаться от иска, а ответчик от встречного иска. Ответчик может признать иск, стороны могут заключить мировое соглашение, договор об изменении подведомственности, подсудности. Стороны также имеют равные права по кассационному обжалованию, постановке вопроса о пересмотре дела в порядке надзора, по заявлению ходатайств перед судом;

3) равных возможностей участия сторон в доказательственной деятельности.

В настоящее время существенное значение имеет обеспечение не только юридического, но и фактического равенства сторон. Практика показывает, что переход к полностью состязательному процессу - конечная цель, которую невозможно обеспечить простым провозглашением.

4. В ч. 2 комментируемой статьи отражен принцип судейского руководства, охватывающий собой основные функциональные обязанности суда в гражданском процессе. Данный принцип представляет собой правило, в соответствии с которым суд обеспечивает руководство ходом судебного заседания, соблюдение порядка, содействует сторонам в осуществлении их прав и исполнении обязанностей.

Принцип судейского руководства включает в себя следующие полномочия: 1) суд руководит ходом процесса, следит за соблюдением гражданского процессуального регламента; 2) суд обеспечивает порядок в судебном заседании, выполнение обязанностей перед судом; 3) суд содействует сторонам в истребовании доказательств, которые они не могут получить самостоятельно, указывает на неисследованность фактических обстоятельств, обосновываемых ими, и предлагает предоставить в их обоснование доказательства; 4) суд разъясняет сторонам и другим участникам процесса их процессуальные права и обязанности, предупреждает о последствиях их ненадлежащего осуществления, а также отказа от их совершения.

Статья 13. Обязательность судебных постановлений

Комментарий к статье 13

1. В соответствии со ст. 6 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации" вступившие в законную силу постановления федеральных судов, а также их законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и другие обращения являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному соблюдению на всей территории РФ. Исходя из этих положений, акты судебной власти обязательны для всех организаций и физических лиц.

2. Ответственность за неисполнение судебных актов может быть процессуальной (гл. 8, ст. ст. 159, 162, 168 и др. ГПК), уголовной (ст. ст. 312, 315 УК), административной (ст. ст. 17.3, 17.4, 17.8 КоАП) либо установленной в исполнительном производстве (ст. ст. 113, 114 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" <1>).

<1> СЗ РФ. 2007. N 41. Ст. 4849.

3. Обжалование судебных актов возможно в порядке апелляционного, кассационного, надзорного производства, по вновь открывшимся обстоятельствам, а также путем обращения к международным судебным органам, например Европейскому суду по правам человека.

4. О порядке признания и исполнения на территории РФ решений иностранных судов и арбитражей см. комментарий к статьям гл. 45 ГПК.

Глава 2. СОСТАВ СУДА. ОТВОДЫ

Статья 14. Состав суда

Комментарий к статье 14

1. Часть 1 комментируемой статьи по смыслу дублирует положения ч. 1 ст. 7 ГПК о единоличном и коллегиальном рассмотрении дел.

Указанные нормы принципиально изменили подход к законодательному регламентированию единоличного и коллегиального рассмотрения дел в суде первой инстанции. Если ранее в ч. 3 ст. 6 ГПК РСФСР единоличное рассмотрение допускалось лишь в случаях, прямо предусмотренных ГПК, и в случаях, когда лица, участвующие в деле, не возражали против единоличного порядка рассмотрения, то теперь единоличное рассмотрение не зависит от волеизъявления лиц, участвующих в деле, а, напротив, предусмотрено по всем категориям дел, за исключением случаев, определенных федеральным законом.

К числу изъятий (т. е. случаев, когда дело по первой инстанции рассматривается коллегиально) следует, в частности, отнести: 1) дела о расформировании избирательной комиссии или комиссии референдума (ч. 2 ст. 260.1 ГПК). Данная норма продублирована в п. 6 ст. 31 Федерального закона от 01.01.01 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" <1>; 2) гражданские и административные дела, отнесенные к подсудности Военной коллегии Верховного Суда РФ (п. 1 ч. 4 ст. 10 Федерального конституционного закона от 01.01.01 г. N 1-ФКЗ "О военных судах Российской Федерации" <2>); 3) гражданские и административные дела, отнесенные к подсудности окружного (флотского) военного суда (п. 1 ч. 1 ст. 15 названного Закона); 4) гражданские и административные дела, отнесенные к подсудности гарнизонного военного суда (п. 1 ч. 1 ст. 23 названного Закона).

<1> СЗ РФ. 2002. N 24. Ст. 2253.

<2> СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3170.

Следует учитывать, что положения ч. 2 ст. 260.1 ГПК сформулированы безальтернативно (т. е. дело во всех случаях рассматривается коллегиально); п. 1 ч. 4 ст. 10 и п. 1 ч. 1 ст. 15 названного Закона допускают альтернативу (единолично или коллегиально), не устанавливая при этом каких-либо конкретных оснований для единоличного либо, напротив, коллегиального рассмотрения; п. 1 ч. 1 ст. 23 названного Закона ставит необходимость коллегиального рассмотрения в зависимость от наличия волеизъявления одной из сторон.

Норма ч. 1 комментируемой статьи о допустимых на основании федерального закона изъятиях из общего правила о единоличном рассмотрении не распространяется на мировых судей, которые рассматривают дела всегда только единолично (п. 3 ст. 3 Федерального закона от 01.01.01 г. N 188-ФЗ "О мировых судьях в Российской Федерации" <1>).

<1> СЗ РФ. 1998. N 51. Ст. 6270.

Новеллой является отказ законодателя от института народных заседателей: ч. 1 комментируемой статьи прямо устанавливает, что при коллегиальном рассмотрении дело в первой инстанции рассматривается в составе трех профессиональных судей. Логическим продолжением этой идеи стало признание утратившим силу в части, касающейся гражданского судопроизводства, Федерального закона от 2 января 2000 г. N 37-ФЗ "О народных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации" <1> (см. ст. 2 Федерального закона от 01.01.01 г. N 137-ФЗ "О введении в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации").

<1> СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 158.

Однако, видимо, вследствие недостаточной законодательной проработки в действующем законодательстве формально сохранилась норма об участии народных заседателей: п. 1 ч. 1 ст. 23 ФКЗ "О военных судах Российской Федерации" устанавливает, что при коллегиальном рассмотрении состав коллегии гарнизонного военного суда формируется из судьи и народных заседателей. Очевидно, что в этой ситуации недопустимо применение ч. 2 ст. 4 Закона "О введении в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации", устанавливающей приоритет ГПК над иными федеральными законами, поскольку положение о составе гарнизонного военного суда закреплено не в федеральном, а в федеральном конституционном законе.

К сожалению, на данный момент Пленум Верховного Суда РФ по этой проблеме не высказался. Полагаем, что само по себе признание утратившим силу в части, касающейся гражданского судопроизводства, Закона "О народных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации" не может и не должно ограничивать действие п. 1 ч. 1 ст. 23 ФКЗ "О военных судах Российской Федерации": легитимно избранные по действовавшему ранее законодательству народные заседатели должны привлекаться для коллегиального рассмотрения гражданских и административных дел, рассматриваемых гарнизонным военным судом.

Вне зависимости от того, в каком составе должно быть рассмотрено дело в суде первой инстанции, предварительное судебное заседание проводится судьей единолично (ч. 2 ст. 152 ГПК).

Думается, что все процессуальные нормы, которые содержат указание на процессуальные действия судьи (а не суда), следует толковать как устанавливающие единоличную процедуру разрешения конкретных процессуальных вопросов вне зависимости от того, в каком составе должно быть рассмотрено само дело. В качестве примера можно указать на нормы, регламентирующие принятие искового заявления (ст. 133 ГПК), отказ в принятии искового заявления (ст. 134 ГПК), возвращение искового заявления (ст. 135 ГПК), оставление искового заявления без движения (ст. 136 ГПК), вынесение определения о подготовке дела к судебному разбирательству (ч. 1 ст. 147 ГПК), процедуру засвидетельствования копий письменных доказательств (ч. 1 ст. 72 ГПК), подписание протокола о получении образцов почерка (ч. 3 ст. 81 ГПК), определение цены иска в случае явного несоответствия указанной цены действительной стоимости истребуемого имущества (ч. 2 ст. 91 ГПК), определение размера государственной пошлины при затруднительности определения цены иска в момент его предъявления (ч. 1 ст. 92 ГПК), рассмотрение замечаний на протокол (ч. 1 ст. 232 ГПК) и др.

Положения о единоличном рассмотрении дела (заявления) дублируются в некоторых других нормах, регламентирующих производство в суде первой инстанции (см., например, ч. 1 ст. 121, ст. 306 ГПК). Полагаем, что никаких специальных правил подобные дублирующие нормы не создают, поскольку если на уровне федерального закона будет указание о коллегиальном рассмотрении, то применяться должна будет специальная норма о коллегиальном рассмотрении. Если же подобные указания будут отсутствовать, то единоличный порядок рассмотрения будет вытекать непосредственно из содержания ч. 1 комментируемой статьи.

2. Часть 2 комментируемой статьи по смыслу воспроизводит норму, содержавшуюся ранее в ч. 3 ст. 6 ГПК РСФСР, конкретизируя при этом общее положение о коллегиальном рассмотрении дела в судах кассационной и надзорной инстанций, закрепленное в ч. 4 ст. 7 ГПК.

Дела по жалобам на судебные постановления мировых судей, не вступившие в законную силу, рассматриваются в апелляционном порядке единолично судьями соответствующих районных судов (ч. 3 ст. 7 ГПК).

3. ГПК не регулирует процедуру формирования и изменения состава суда, рассматривающего конкретное дело.

Вопросами формирования судебных составов должен заниматься председатель суда (см. п. 1 ст. 26 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. "О судоустройстве РСФСР" <1>).

<1> ВВС РСФСР. 1981. N 28. Ст. 976.

На практике в большинстве судов существует предметная специализация судей по конкретным категориям дел, о чем издается соответствующий приказ председателя суда. В некоторых судах конкретный судья, рассматривающий дело, определяется исходя из территориального принципа (в соответствии с указанным в исковом заявлении местом жительства либо местом нахождения ответчика или истца). В любом случае информация о том, какие категории дел рассматривает конкретный судья, должна быть доступна для любого заинтересованного лица.

В то же время, поскольку нормативно-предметный и территориальный принципы распределения дел не закреплены, председатель суда вправе самостоятельно определить судебный состав по любому делу.

Применительно к мировым судьям вопрос о персоналиях разрешается следующим образом. Статья 1 Федерального закона от 01.01.01 г. N 218-ФЗ "Об общем числе мировых судей и количестве судебных участков в субъектах Российской Федерации" <1> устанавливает, что число мировых судей соответствует количеству судебных участков. Следовательно, на одном судебном участке правосудие может отправляться только одним мировым судьей. При этом мировой судья, действующий в пределах конкретного судебного участка, назначается (избирается) на должность законодательным (представительным) органом государственной власти субъекта РФ либо избирается на должность населением соответствующего судебного участка в порядке, установленном законом субъекта РФ (ст. 6 Закона "О мировых судьях в Российской Федерации").

<1> СЗ РФ. 2000. N 1. Ст. 1.

Разрешение вопросов, связанных с изменением судебных составов, по смыслу п. 1 ст. 26 Закона "О судоустройстве РСФСР" также находится в компетенции председателя суда. Здесь, однако, следует учитывать, что произвольная замена судьи недопустима в силу положений ч. 2 ст. 157 ГПК о неизменности состава суда. Судья может быть заменен либо вследствие удовлетворения заявления об отводе (ст. 21 ГПК), либо по иным основаниям, объективно исключающим возможность участия судьи в процессе (длительная болезнь или смерть судьи, прекращение судейских полномочий и т. п.).

Полагаем, что хронологически изменение судебного состава возможно до момента оглашения судебного акта, которым заканчивается производство в суде соответствующей инстанции. Иной подход создавал бы неопределенность в отношении уже принятого судебного акта, противоречил бы свойству неизменности (бесповоротности) судебного решения (ч. 1 ст. 200 ГПК). Поэтому даже в случае смерти одного из судей в подобных ситуациях замена судьи не производится, а мотивированный судебный акт подписывается оставшимися судьями. После подписей судей делается специальная оговорка об отсутствии третьей подписи.

4. Вопрос о вынесении дополнительного решения подлежит разрешению тем же составом суда, который выносил решение по делу. Полагаем, что подобный подход применим и к случаям исправления допущенных в решении суда описок или явных арифметических ошибок (ст. 200 ГПК), разъяснения решения суда (ст. 202 ГПК), к процедуре отсрочки, рассрочки, изменения способа и порядка исполнения решения суда (ст. 203 ГПК), к процедуре индексации взысканных судом денежных сумм (ст. 208 ГПК), а также к процедуре разрешения вопроса о немедленном исполнении решения суда (ст. 212 ГПК).

5. Нарушение правила о коллегиальном составе суда является безусловным основанием для отмены судебного акта в апелляционном, кассационном и надзорном порядке (см. ч. 1 ст. 330, п. 1 ч. 2 ст. 364, ст. 387 ГПК).

Статья 15. Порядок разрешения вопросов судом в коллегиальном составе

Комментарий к статье 15

1. Часть 1 комментируемой статьи по смыслу дублирует положения ч. 1 ст. 16 ГПК РСФСР.

Правило о том, что вопросы, возникающие при рассмотрении дела судом в коллегиальном составе, разрешаются судьями большинством голосов, устанавливает единственно возможный разумный механизм разрешения противоречий во мнениях судей (очевидно, что иной подход, например единогласное разрешение всех вопросов, мог бы стать реальным препятствием вообще к принятию какого-либо судебного акта).

Запрет судьям воздерживаться от голосования логически вытекает из смысла правоприменительной деятельности: любой процессуальный либо материально-правовой вопрос должен быть так или иначе разрешен, поэтому фактическое уклонение судьи от обязанности выразить свое мнение недопустимо.

Правило, устанавливающее, что председательствующий голосует последним, продиктовано тем, что сам председательствующий, как правило, имеет наиболее высокий авторитет. Поэтому с целью исключения давления на других судей закон предписывает председательствующему высказывать свое мнение последним. Однако очевидно, что фактически уже при обсуждении вопроса, по которому принимается судебный акт, председательствующий так или иначе обозначит свою позицию. Поэтому полагаем, что данное правило носит в известном смысле ритуальный характер.

2. Часть 2 комментируемой статьи содержит схожие положения с содержавшимися ранее в ч. 2 ст. 16 ГПК РСФСР.

Особое мнение - это мотивированное суждение не согласного с мнением большинства судьи относительно того, как должен быть разрешен конкретный процессуальный либо материально-правовой вопрос.

Несогласие судьи может иметь место как в отношении выводов, сформулированных в резолютивной части, так и в отношении правового и (или) фактического обоснования этих выводов.

Буквальное толкование комментируемой нормы ограничивает действие института особого мнения исключительно рамками процедуры принятия решения судом первой инстанции. Более того, при анализе ч. 1 ст. 224 ГПК может сложиться впечатление, что законодатель сознательно исключает действие ч. 2 комментируемой статьи в отношении процедуры вынесения судебных определений. Считаем, что такое толкование вряд ли состоятельно: к примеру, материально-правовые последствия определения об утверждении мирового соглашения принципиально ничем не отличаются от последствий судебного решения. В этой связи нелогичным было бы отказывать в праве на особое мнение судье, который считает, что утверждение мирового соглашения противоречит закону, одновременно признавая за ним такое право в случае, когда, по его мнению, постановлено незаконное решение.

О распространении института особого мнения на процедуру вынесения кассационного определения см. ст. 360 ГПК. Полагаем, что данная норма по аналогии применима как к надзорному производству, так и к производству по пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам решений и определений суда, вступивших в законную силу. Таким образом, полагаем, что институт особого мнения применим ко всем случаям коллегиального рассмотрения. Следует подчеркнуть, что изложение особого мнения является правом судьи, а не обязанностью.

Особое мнение излагается в письменной форме. Допустимо ли составление особого мнения вне совещательной комнаты? Полагаем, что нет, поскольку законодатель четко проводит мысль о том, что вне совещательной комнаты допускается лишь разрешение несложных вопросов (см. ч. 2 ст. 224 ГПК). Наличие особого мнения (даже если оно не касается разрешения спора по существу) вызвано спорной ситуацией, поэтому его составление должно проходить в обстановке, которая бы исключала чье-либо вмешательство.

Закон не регламентирует предельный срок, в течение которого должно быть изложено и приобщено к материалам дела особое мнение. Однако по смыслу ч. 2 комментируемой статьи изложенное в письменной форме особое мнение должно находиться в материалах дела уже к моменту объявления принятого по делу решения. Следовательно, можно сделать вывод, что особое мнение должно быть приобщено к материалам дела не позднее оглашения того судебного акта, в отношении которого у судьи имеется особое мнение.

Какое процессуально-правовое значение имеет особое мнение? Действующий ГПК не содержит норм, которые бы четко указывали на соответствующие правовые последствия.

В то же время в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. N 1 "О соблюдении законодательства, регламентирующего участие народных заседателей в осуществлении правосудия" указывалось на то, что при рассмотрении в кассационном порядке дела, по которому имеется особое мнение, суд в соответствии с требованиями ст. 294 ГПК РСФСР обязан проверить законность и обоснованность решения с учетом доводов, приведенных в особом мнении, и о результатах рассмотрения известить народного заседателя. Применим ли данный подход по действующему ГПК? Полагаем, что нет, так как, во-первых, формально указанное постановление не подлежит применению на территории РФ <1>; во-вторых, действующие нормы о пределах рассмотрения дела в суде кассационной инстанции (ст. 347 ГПК) не содержат требования об обязательной проверке дела в полном объеме.

<1> См. подп. "в" п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.01.01 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" (БВС РФ. 2003. N 3).

Аналогичным образом следует подходить и к еще одной рекомендации, которая также была изложена в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда СССР "О соблюдении законодательства, регламентирующего участие народных заседателей в осуществлении правосудия". Суть ее сводилась к тому, что, если дело, по которому имеется особое мнение, не было предметом рассмотрения суда кассационной инстанции, оно, по вступлении решения в законную силу, подлежит направлению председателю вышестоящего суда для решения вопроса о наличии оснований к опротестованию.

Полагаем, что единственным процессуально-правовым последствием приобщения особого мнения к материалам дела является то, что любое лицо, участвующее в деле, вправе (после оглашения судебного акта) с ним ознакомиться, что вытекает из содержания ч. 1 ст. 35 ГПК.

Решение суда подписывается всеми судьями, в том числе судьей, оставшимся при особом мнении (ч. 2 ст. 197 ГПК). Данное правило должно распространяться на все коллегиально принимаемые судебные акты, за исключением случая, установленного ч. 2 ст. 388 ГПК.

Статья 16. Основания для отвода судьи

Комментарий к статье 16

1. Часть 1 комментируемой статьи по смыслу схожа с ч. 1 ст. 18 ГПК РСФСР.

Частью 1 ст. 120 Конституции РФ установлено, что судьи независимы и подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону. Реализация данного требования предполагает наличие законодательного механизма, устраняющего из процесса судью, в случае, когда существуют реальные обстоятельства, которые могли бы повлиять на его независимость, объективность и беспристрастность. Таким механизмом в гражданском процессе выступает институт отвода судьи (мирового судьи).

Основаниями для отвода являются:

1) участие судьи при предыдущем рассмотрении данного дела в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, представителя, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика. Данное основание исключает возможность рассмотрения судьей дела, если ранее по этому же делу он имел иной процессуально-правовой статус. Это вполне разумно, поскольку участие судьи в процессе ранее в ином качестве может повлиять на его объективность и беспристрастность.

Однако законодатель не охватил все возможные случаи предшествующего участия судьи. К примеру, судья мог быть ранее истцом по рассматриваемому делу, а после заключения договора уступки выбыть из спорного правоотношения. Допустимо ли, чтобы процессуальный правопредшественник одной из сторон в последующем стал судьей по данному делу? Конечно нет.

По сравнению с ГПК РСФСР в комментируемой норме появилось указание на нового субъекта гражданского процесса - специалиста;

2) родственные или свойственные отношения судьи с кем-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей. В ч. 2 ст. 281 ГПК к близким родственникам отнесены родители, дети, братья и сестры. Семейное законодательство раскрывает понятие близких родственников несколько шире, относя к ним родственников по прямой восходящей и нисходящей линии (родителей, детей, дедушек, бабушек и внуков), полнородных и неполнородных (имеющих общих отца или мать) братьев и сестер (абз. 3 ст. 14 СК).

Полагаем, что в круг лиц, которые охватываются понятием "родственник" в п. 2 ч. 1 комментируемой статьи, следует включать не только близких, но и всех остальных родственников (включая усыновленных и усыновителей) аналогично положениям, изложенным применительно к наследованию по закону (см. гл. 63 ГК).

Судебная практика также исходит из недопустимости ограничительного толкования понятия "родственник". В частности, Пленум Верховного Суда СССР, хотя его разъяснения формально и не подлежат применению <1>, указывал, что под родственными отношениями следует понимать наличие не только близкого родства, но и родства более дальних степеней (двоюродные братья, сестры и др.). Президиум Верховного Суда РФ, толкуя схожую норму об основаниях отвода судьи в уголовном процессе (п. 2 ч. 1 ст. 59 УПК РСФСР), разъяснил, что под родственниками понимаются не только близкие родственники, но и лица, обладающие более дальними отношениями родства <2>.

<1> См. подп. "в" п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.01.01 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации".

<2> См. п. 6 разд. "Судебная практика по уголовным делам" Обзора законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2002 г., утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 01.01.01 г.

Новеллой является указание в комментируемой норме на свойственников судьи (родственников супруга или супруги самого судьи). Такое нововведение вполне оправданно, тем более что и ранее как в судебной практике, так и в научно-практической литературе <1> норму п. 2 ч. 1 ст. 18 ГПК РСФСР предлагалось толковать расширительно, распространяя ее в том числе и на свойственников;

<1> См., например: Гражданское процессуальное законодательство: Комментарий / Под ред. . М., 1991. С. 29.

3) личная, прямая или косвенная заинтересованность судьи в исходе дела либо иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его объективности и беспристрастности.