Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений (стр. 19 )

Индивидуальное правовое регулирование должно осуществляться только теми субъектами, которые управомочены на то законом. Не должно составлять исключения в этом отношении и индивидуальное правовое регулирование по преодолению пробелов в законодательстве. Законодательной основой для применения аналогии
права и закона при решении трудовых споров является
ст. 12 Основ гражданского судопроизводства СССР, где
субъектом индивидуального правового регулирования
предусмотрен только суд. Однако, в трудовом законодательстве проблема преодоления пробелов стоит значительно шире, чем в других отраслях права, поскольку
органами по рассмотрению споров кроме судов являются
комиссии по трудовым спорам и вышестоящие в порядке
подчиненности органы. Управомочены ли все эти органы
на разрешение споров по аналогии? Никаких законодательных указаний на этот счет не имеется, а ст. 12
Основ гражданского судопроизводства не представляет
такое право каким-либо другим органам, кроме суда.

Законодатель доверил судам решение конкретного
спора по аналогии, так как учел, что деятельность суда
строго регламентирована процессуальными нормами,
происходит в условиях, исключающих постороннее воздействие на судей, осуществляется судьями, как правило, с высшим юридическим образованием, что играет
немаловажную роль, учитывая своеобразие деятельности
по применению аналогии и то, что предпосылки и условия такого применения разрабатываются в основном
юридической наукой 17.

Однако фактически такой вид индивидуального правового регулирования осуществляется и другими органами по рассмотрению трудовых споров, поскольку и
они не вправе отказаться от решения спора из-за отсутствия нормы, регулирующей спорные отношения. При
этом комиссия по трудовым спорам, профсоюзный комитет, вышестоящие в порядке подчиненности органы
широко используют нормативные правоположения,

закрепленные в руководящих постановлениях Пленумов
Верховных Судов.

Учитывая, что решение вопроса о круге органов,
управомоченных на разрешение конкретного трудового
спора по аналогии права и аналогии закона приобретает принципиальное значение, необходимо в законе,
желательно, в законе высшего ранга, Основах и республиканских КЗоТ, указать какие органы по рассмотрению трудовых споров могут преодолеть пробел в законодательстве при разрешении индивидуального трудового спора.

В последнее время в литературе высказано мнение
о допустимости применения аналогии любым правоприменительным органом под дополнительным контролем со стороны профсоюзных и судебных органов 18.

Вопрос о субъектах, в компетенцию которых входит
разрешение индивидуального трудового спора по аналогии со сходной нормой или на основе общего смысла
и принципов советского права, тесно связан с той сферой отношений, в которой может осуществляться этот
вид индивидуального правового регулирования. Указывая субъект такой деятельности, законодатель, естественно, связывает ее только с теми отношениями, которые
составляют его компетенцию. Если же принять предложение о допустимости преодоления пробелов в трудовом законодательстве всеми правоприменительными органами, то придется признать, что сфера, в которой они могут преодолеваться, практически не ограничена, а это не может способствовать укреплению социалистической законности в области трудовых отношений. Деятельность по преодолению пробелов в трудовом законодательстве является сложной и не может быть доверена всем правоприменителям.

При разрешении спора, имеющего правовой характер,
применение аналогии допустимо, если нет правовой
нормы, которая непосредственно была бы рассчитана
на регулирование рассматриваемого случая, т. е. в случае пробела в праве. На наш взгляд, некоторые авторы
необоснованно пытаются ограничить применение аналогии, поскольку допускают ее только при условии, если
урегулирование соответствующих отношений имеет существенное значение для укрепления правопорядка в
целом или в случаях существенных пробелов.

Вместе с тем найти норму, регулирующую спорные
отношения, или, наоборот, установить ее отсутствие при
разрешении трудового спора судья может лишь путем
сложного анализа многих норм о труде и даже принципов советского трудового права. Например, в регулировании отношений по обратному взысканию излишне выплаченных работнику сумм в результате злоупотребления
со стороны последнего, по сложившемуся в литературе
мнению, выявляется явный пробел. Однако, на наш
взгляд, здесь нет пробела в законе, т. к. Положение о
материальном ответственности рабочих и служащих
(ст. ст. 6, 10) и ст. 118, 121 КЗоТ РСФСР регулируют
вышеуказанные отношения. Можно лишь говорить о
необходимости дополнительного регулирования в той
части, когда по действующему законодательству часть
ущерба, причиненного злоупотреблениями работника,
остается не возмещенной. Однако такая потребность
не может быть реализована и через аналогию другой
нормы — п. 1 ст. 124 КЗоТ РСФСР, поскольку в ней
прямо подчеркивается, что удержания из заработной
платы допускаются только в случаях, предусмотренных
законодательством Союза ССР и РСФСР. Это и исключает применение ее по аналогии. В связи с этим нельзя
признать правильным и взыскание дважды полученной
заработной платы ввиду недобросовестности работника
на основании п. 1 ст. 124 КЗоТ РСФСР 19.

При применении Основ законодательства о труде
и новых республиканских Кодексов законов о труде
правоприменительные органы, особенно суды, столкнулись с необходимостью определить, за какой период
вынужденного прогула, вызванного незаконным отстранением рабочего и служащего от работы, администрация предприятия, учреждения, организации обязана произвести оплату.

Первоначально практика судов исходила из того,
что этот вопрос не решен в трудовом законодательстве,
т. е. был установлен пробел, который суды преодолевали, разрешая спор применительно к ст. 92 Основ и ст. 214 КЗоТ РСФСР. Например, Бавлинский районный народный суд Татарской АССР, рассматривая 12 октября 1972 г. дело по иску Р. к совхозу «Панаринский» о восстановлении на работе и установив, что истица после прохождения обучения в Бугульминской школе бухгалтеров не была допущена директором совхоза к

ранее выполняемой работе секретаря-машинистки с 25
мая по 3 июля 1972 г., решил взыскать в ее пользу
заработную плату на основании ст. 214 КЗоТ РСФСР.

Однако Пленум Верховного Суда СССР в постановлении № 10 от 24 ноября 1978 г. не признал в этой
сфере наличия пробела в законе и не установил решение
спорного дела по аналогии со ст. 92 Основ законодательства о труде. Он в п. 16 постановления предложил исходить из того, что когда работник по инициативе администрации отстранен от работы без законных оснований с приостановкой выплаты заработной платы, его иск о взыскании среднего заработка за время отстранения от работы подлежит удовлетворению за весь период отстранения, но не более чем за один год. Таким образом, Пленум Верховного Суда СССР ориентирует суды на применение другой нормы, ст. 49 Положения о порядке рассмотрения трудовых споров, утвержденного
Указом Президиума Верховного Совета СССР 20 мая
1974 г.20 Некоторые исследователе считают, что и здесь
Пленум использует аналогию закона, хотя текстуально
это не выражает.

К основным условиям, определяющим допустимость
применения аналогии, относится и условие о существенном сходстве явлений, фактов, обстоятельств, в регулировании которых обнаружен пробел, и тех явлений,
фактов, обстоятельств, правовое значение которых определено в правовой норме. Такое существенное сходство должно быть установлено в существенных признаках, в тех, которые позволяют судить о равенстве, одинаковости фактов в правовом значении 21.

Анализ судебной практики показывает, что некоторые
нормы применяются, в том числе и по аналогии, при
решении спора, в основе которого не лежат обстоятельства, предусмотренные кормой или существенно схожие. В этом смысле наиболее характерен п. 1 ст. 17 Основ, п. 1 ст. 33 КЗоТ РСФСР и соответствующих норм других союзных республик. На основании этих норм прекращается, например, трудовой договор с рабочим (служащим) в колхозе, если есть возможность заменить его
специалистом — членом колхоза22. Сложившаяся в этом
направлении судебная практика ряда союзных республик, на наш взгляд, незаконно расширила смысл п. 24
Примерного устава колхоза, закрепляющего преимущественное право колхозника на получение работы или

занятия должности по сравнению с нечленом колхоза,
на весь период трудовых отношений, а не только на
период заключения договора 23.

В научной литературе также широко предлагают
применять п. 1 ст. 33 КЗоТ РСФСР к отношениям, не
предусмотренным им. Например, предусматривается
возможность прекращения трудового договора, когда
рабочий возражает против снижения разряда или служащий не согласен с изменением наименования должности; когда изменяется объем работы, определенный
в трудовом договоре, но работник отказывается от выполнения дополнительных обязанностей при введении
укрупненного разделения труда.

П. 1 ст. 33 КЗоТ РСФСР и соответствующие нормы
других союзных республик превращаются как бы в «дежурную» норму, под которую подводят все, требующие правового решения, а не только существенно схожие ситуации. Ясно, что пробел в регулировании здесь проявляется, но далеко не всякий пробел может быть преодолен путем применения аналогии закона.

Нельзя признать законной и практику судов, допускающих расторжение трудового договора с водителями, лишенными водительских прав, по п. 2 ст. 17
Основ24, поскольку эта норма, особенно в части предусмотренных в ней правовых гарантий, даже по аналогии не может быть применена в этой ситуации.

Вынуждены суды прибегать к применению п. 1 ст. 17
Основ и п. 1 ст. 33 КЗоТ РСФСР и признавать законным
увольнение по этому основанию работников, освобожденных от работы в составе производственной бригады.

Постановлением Пленума Верховного Суда СССР
от 5 сентября 1986 г. № 12 был внесен пункт 24 в постановление Пленума Верховного Суда СССР от 26
апреля 1984 г. № 3, в котором судам предлагается при
рассмотрении дел о восстановлении на работе в связи
с освобождением от работы в составе производственной
бригады, во-первых, исходить из того, что перемещение
работника, выведенного из состава бригады по решению
общего собрания ее членов, на индивидуальную работу
не является переводом, требующим его согласия, если
при этом не изменяется характер обязанностей, предусмотренных условиями заключенного трудового договора. При отсутствии такой работы, а также при отказе от работы, предложенной администрацией, трудовой