Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений (стр. 20 )

договор с работником, выведенным из состава производственной бригады, может быть расторгнут в соответствии с п. 1 ст. 17 Основ законодательства о труде при отсутствии иных оснований для увольнения.

Во-вторых, если работа в бригаде является одним
из условий заключенного с работником трудового договора, перемещение его на индивидуальную работу в
случае вывода из состава производственной бригады
возможно лишь с его согласия. При отсутствии такого
согласия, а также при отказе работника от перевода
на другую работу трудовой договор с ним также расторгается на основании п. 1 ст. 17 Основ законодательства о труде25. Характерно, что Пленум Верховного Суда СССР не употребляет в вышеуказанном нормативном положении слово «применительно», тем самым не подчеркивает, что п. 1 ст. 17 Основ (п. 1 ст. 33 КЗоТ РСФСР) применяется по аналогии, хотя ясно, что эти нормы прямо не регулируют указанные отношения и
могут быть применены только по аналогии. Однако и
аналогия здесь вынужденная, ибо нет сходства в обстоятельствах, связанных с выводом работника из бригады, с обстоятельствами, предусмотренными в вышеуказанных нормах права.

В этих условиях законодательные органы должны
обратить внимание на вскрытую необходимость введения новых оснований расторжения трудового договора.
Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 5
февраля 1988 г. в КЗоТ РСФСР была введена новая
235 6 статья. В ней отрегулированы, во-первых, основания, при которых коллектив бригады вправе требовать
от администрации выведения из ее состава работников.
Это основания, указанные в статье 33 КЗоТ РСФСР.
Во-вторых, действия администрации после вывода работника из бригады. Последняя должна перевести таких
работников с их согласия на другую работу или уволить
в установленном порядке. Можно считать, что законодатель восполнил выявленный пробел. Однако не ясно почему в качестве основания выведения из бригады не указана утрата доверия.

По сложившемуся в науке мнению не должны использоваться по аналогии исключительные законы и изъятия из действующего законодательства к обстоятельствам, не представляющим исключения из общего правила к обычным обстоятельствам. Суды в связи с этим

прежде всего должны дать оценку норме права, т. е. признать ее общей или исключительной, а затем дать характеристику спорным отношениям с точки зрения их
характера, общего или исключительного. Этот процесс
сложен и требует от судьи глубокой подготовки. Например, можно ли рассматривать норму, устанавливающую непосредственное судебное рассмотрение трудовых споров рабочих и служащих, в качестве нормы, закрепляющей изъятие из общего порядка рассмотрения трудовых споров? Думается, что в настоящее время непосредственное судебное разбирательство надо рассматривать в качестве исключения из общего порядка, поэтому использование его возможно не всегда, а только, когда вскрываются ситуации, исключающие разрешение спора в общем порядке. Например, обнаружен пробел в порядке разрешения трудовых споров работников, которые возникают после ликвидации предприятия, учреждения, организации. В литературе обоснованно предлагалось такие споры рассматривать непосредственно в суде26. Здесь возможно использование ст. 89 Основ и ст. 210 КЗоТ РСФСР по аналогии, поскольку подмечена исключительная ситуация (ликвидация предприятия, учреждения, организации), при которой нет органа, кроме суда, который бы рассмотрел спор.

Противоречит законодательству, в частности, требованиям ст. 4 КЗоТ РСФСР, применение в РСФСР (как впрочем и в других союзных республиках) по аналогии норм других союзных республик. Исключается применение норм по аналогии и в случае, если в смежной
отрасли права имеется норма, непосредственно регулирующая спорные отношения. В таком случае норма другой отрасли будет субсидиарно применяться к трудовым отношениям.

Под субсидиарным применением в данном случае
понимается разрешение индивидуального трудового спора судом на основании нормы, включенной не в трудовое законодательство, а в законодательные акты других
отраслей советского права. Эта норма хотя и призвана
регулировать отношения, составляющие предмет различных отраслей права, но в интересах законодательной экономии она не повторяется в различных нормативных актах. В таком понимании субсидиарное применение нормы не является способом преодоления пробела в праве, поскольку он не существует.

Необходимо отметить, что в настоящее время в юридической науке под «субсидиарным применением» норм права понимаются различные правовые явления. Одни авторы считают, что субсидиарное применение используется, с одной стороны, в целях восполнения пробелов в праве, а с другой — для исключения дублирования одинаковых норм в смежных отраслях права28. Другие же авторы, рассматривая субсидиарное применение как способ восполнения пробелов в трудовом законодательстве путем применения норм гражданского права, с одной стороны, последовательно отстаивают возможность такой деятельности ; с другой — вообще исключают применение гражданско-правовых норм к трудовым отношениям 29.

При наличии же пробела в законодательстве о труде
разрешение трудового спора на основании норм других
отраслей права целесообразно называть «межотраслевой
аналогией». Теоретически ее можно допускать при наличии прежде всего тех же условий, при которых допускается и «внутриотраслевая аналогия», в частности,
при существенном сходстве отношений, а не только при
сходстве в методах их регулирования.

В действительности же особый характер и содержание социалистических трудовых отношений рабочих и
служащих и в связи с этим принципиально иное правовое регулирование их при социализме не позволяет
вскрыть существенно схожие черты отношений, регулируемых трудовым, и, в частности, гражданским правом, что фактически и исключает использование межотраслевой аналогии. Наличие же некоторого, несущественного сходства в этих отношениях не дает основания разрешать спор по аналогии с гражданско-правовыми нормами. Всякий раз, когда обнаруживается пробел в трудовом законодательстве, преодоление которого исключается посредством его сходных норм, общего смысла и принципов, и проявляется стремление разрешить спор по аналогии с гражданско-правовыми нормами, вскрывается настолько существенное расхождение в правовых признаках сравниваемых явлений, а также исключается реальное распространение правовых последствий, предусмотренных этими нормами, на трудовые отношения, что сразу же приходится отказываться от применения межотраслевой аналогии. В настоящее время лишь при разрешении вопросов, связанных с соблюдением

срока обращения с иском о возмещении ущерба,
согласно п. 23 постановления № 15 Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. суды применяют
по аналогии установленные ГК. союзных республик положения о приостановлении и перерыве течения срока исковой давности.

, анализируя требования, с помощью
которых обеспечивается законность при применении
аналогии, в числе их указывает на то, что дела должны
решаться строго в рамках нормы, применяемой по аналогии, не выходя за ее пределы 30.

В процессе анализа судебной практики и особенно
материалов о применении судами аналогии закона нам
пришлось столкнуться с явлениями, не отвечающими
выдвинутому требованию. В частности, суды признали возможным увольнение временных
рабочих и служащих, принятых на временную работу
для замещения временно отсутствующих постоянных
работников, в связи с выходом последних, применительно к п. 1 ст. 47 КЗоТ РСФСР 1922 г., поскольку увольнение их как временных работников исключалось ввиду истечения срока временной работы31. Вместе с тем, признавая возможным увольнение по аналогии закона, суды в то же время не распространяют полностью правила увольнения по этому основанию на временно принятых работников. Ими не ставился вопрос о сравнении производственных показателей, квалификации, трудового стажа, семейного положения и других данных постоянного и временного работников. Судебные органы исходили из единственно правильного, на наш взгляд, мнения, что постоянный, основной работник имеет преимущественное право на занимаемую должность (выполняемую работу). Таким образом, здесь мы столкнулись с явлением, которое назвали «ограниченная аналогия закона». Поскольку суды применяли в данном
случае норму, регулирующую отношения, существенно
схожие с разрешаемыми (как в той, так и в другой ситуации, фактически отсутствовала работа для конкретного работника), но другие черты этих отношений различались, мы пришли к выводу, что применение аналогии в полном объеме здесь исключалось.

Высказанная нами точка зрения нашла поддержку
в юридической литературе. Например,
признает, что ни норма, регулирующая сходные отношения

ни принципы права в своем «первоначальном» виде
не могут сами по себе служить основанием для решения
конкретного случая. На их основе создается частное
правило, синтезирующее типичные признаки юридической нормы (аналогия закона) или принципов (аналогия
права) и содержащее новые признаки, необходимые
для индивидуального регулирования тех сторон отношений, которые не охвачены нормативными предписаниями,
либо охвачены самым общим образом. Это правило
объективируется в акт применения (в мотивировочной
части) 32.

В настоящий период почти нет случаев разрешения
судами спорных дел на основании только принципов
трудового права. Ввиду высокого уровня нормативности
трудового законодательства, суды крайне редко разрешают трудовые споры, руководствуясь общим смыслом
и принципами законодательства о труде. Например, в
практике судов при разрешении трудовых споров (работника и администрации предприятий) возник вопрос
о том, вправе ли администрация требовать от работника выполнения работы, противопоказанной ему по состоянию здоровья. В связи с чем было высказано мнение, что истец вообще не мог быть переведен на работу
в холодильник в связи с производственной необходимостью, поскольку он не мог работать согласно акту врачебного исследования в условиях постоянной низкой температуры и влажности воздуха по состоянию здоровья 33.