Комментарий к федеральному закону от 01.01.01 г (стр. 7 )

--------------------------------

<1> БНА ФОИВ. 2007. N 30.

<2> БНА ФОИВ. 2007. N 11.

Понятие "государственные или муниципальные преференции" введено Федеральным законом от 01.01.01 г. N 164-ФЗ. До издания указанного Закона использовалось понятие "государственная или муниципальная помощь", которое в п. 20 комментируемой статьи было определено как предоставление федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями преимущества, которое обеспечивает отдельным хозяйствующим субъектам по сравнению с другими участниками рынка (потенциальными участниками рынка) более выгодные условия деятельности на соответствующем товарном рынке, путем передачи имущества и (или) иных объектов гражданских прав, прав доступа к информации в приоритетном порядке. Как отмечалось авторами изменений, определение данного понятия уточняется в части отнесения к ней предоставления имущественных льгот; предлагаемое определение понятия "государственная или муниципальная преференция" в большей степени соответствует нормам европейского законодательства по сравнению с определением данного понятия в ранее действующей редакции комментируемого Закона.

Статья 5. Доминирующее положение

Комментарий к статье 5

1. Комментируемая статья раскрывает содержание понятия доминирующего положения хозяйствующего субъекта. Авторами проекта комментируемого Закона отмечалось, что данное понятие существенно модифицировано. В частности, снижено с 65 до 50% значение рыночной доли хозяйствующего субъекта, которое позволяет квалифицировать его положение на соответствующем товарном рынке в качестве доминирующего. Хозяйствующие субъекты, доля которых на товарном рынке превышает 50%, признаются доминирующими, если они не докажут, что не обладают возможностью в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (например, устанавливать цену товара, общие для всех участников рынка условия поставки, скидки с цены, приоритетные зоны географического обслуживания и дифференциацию цен для различных групп потребителей товара, а также иные). Установленный в законопроекте порог в 50% доли рынка как признак доминирования соответствует практике большинства стран - членов Европейского союза. Законодательство отдельных стран - членов ЕС предусматривает и меньшие пороговые значения, например порог в 40% доли рынка предусмотрен законодательством Эстонии.

В соответствии с действующей редакцией ч. 1 комментируемой статьи доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом, исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

2. В части 2 комментируемой статьи установлено общее правило, согласно которому не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%. При этом непосредственно указано на изъятия из данного правила - это случаи, указанные в ч. 3, 6 и 6.1 данной статьи. Следует отметить, что данное общее правило содержалось и в Законе 1991 г. о конкуренции, но из него не предусматривались изъятия.

3. Часть 3 комментируемой статьи предусматривает, что признается доминирующим положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 8%);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Как отмечалось в пояснительной записке к проекту комментируемого Закона, определенные в нем требования к товарному рынку, на котором возможно доминирование компаний с долей рынка менее 35%, предполагают, что на таком рынке потребители товара имеют ограниченный выбор поставщиков (продавцов), ценовая политика каждого из хозяйствующих субъектов известна и предсказуема для иных участников рынка, последствия односторонних действий по изменению рыночных условий обращения товара легко предсказуемы, а внешние факторы воздействия на условия обращения товара практически отсутствуют, поскольку доступ конкурентов на рынок ограничен. Совокупность перечисленных условий с высокой вероятностью ведет к возникновению доминирования даже относительно незначительных хозяйствующих субъектов, поскольку их действия легко идентифицируются и каждый хозяйствующий субъект получает возможность оценить их успешность в качестве индивидуальной модели поведения. Дополнительным фактором, обусловливающим высокую вероятность возникновения доминирования относительно небольших хозяйствующих субъектов, являются высокая степень сегментированности такого рынка и связанные с ней значительные издержки смены продавца (покупателя).

4. В части 4 комментируемой статьи предусмотрено право хозяйствующего субъекта представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

Необходимо также иметь в виду разъяснения, данные в п. 13 Постановления Пленума ВАС России от 01.01.01 г. N 30:

условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу п. 4 ст. 4 комментируемого Закона, в том числе территориальными пределами) определяются комментируемой статьей;

установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов;

при возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений п. 1 ст. 82 АПК РФ вправе назначить экспертизу;

вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов;

кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то в силу п. 1 ч. 1 комментируемой статьи положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

5. В части 5 комментируемой статьи установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. Авторами проекта комментируемого Закона отмечалось, что данное правило является обобщением практики применения антимонопольного законодательства за период с 1992 г. и полностью соответствует экономической природе субъекта естественной монополии; введение в законодательство такой нормы закрепит сложившуюся судебную практику по делам о нарушении антимонопольного законодательства субъектами естественных монополий.

Как определено в ст. 3 Федерального закона "О естественных монополиях" (в ред. Федерального закона от 01.01.01 г. N 281-ФЗ <1>):

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2008. N 52 (ч. 1). Ст. 6236.

естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров;