Настольная книга индивидуального предпринимателя. Полное практическое руководство Издание двадцать шестое, переработанное и дополненное Под редакцией Глава 1. Индивидуальные предприниматели и предпринимательская деятельность (стр. 38 )

В нем содержатся основные должностные обязанности работников, требования к их знаниям и квалификации. Однако в этих документах не учтена специфика деятельности конкретного предпринимателя и приведены далеко не все существующие профессии и должности. Поэтому предпринимателю придется самостоятельно разработать должностные инструкции для своих сотрудников.

Для того чтобы должностная инструкция приобрела обязательную для сотрудника силу, ее надо сначала утвердить приказом (распоряжением), а после этого обязательно ознакомить работника с этой инструкцией под роспись. Причем новых работников с инструкцией необходимо знакомить непосредственно при приеме на работу, одновременно с подписанием трудового договора, в котором дается ссылка на нее. И действовать она будет в таком случае с момента приема на работу.

Для уже работающих работников должностная инструкция вступает в силу непосредственно с даты ознакомления с ней под роспись. Если же подпись работника об ознакомлении со своими должностными обязанностями на инструкции отсутствует, значит, он с содержанием инструкции не ознакомлен и предъявлять к нему претензии за неисполнение указанных в ней требований нельзя. Действует инструкция вплоть до ее отмены предпринимателем.

8.7. Какой договор лучше -

трудовой или гражданско-правовой?

Гражданско-правовой договор - это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 Гражданского кодекса РФ).

Физические лица могут привлекаться для участия в коммерческой деятельности индивидуального предпринимателя, в частности, по следующим гражданско-правовым договорам:

- подряда;

- возмездного оказания услуг;

- поручения;

- комиссии;

- агентирования.

Довольно часто вместо трудовых договоров предприниматель заключает с работниками гражданско-правовые договоры. Можно ли так поступать?

Трудовой кодекс РФ прямо предусматривает, что заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается (ч. 2 ст. 15 Трудового кодекса РФ).

Трудовой договор - это соглашение, сторонами которого всегда являются работник и работодатель. Работник трудится у предпринимателя по определенной специальности, квалификации, должности. Кроме того, работник должен подчиняться внутреннему трудовому распорядку - т. е. он должен вовремя приходить на работу и уходить с работы не ранее установленного срока.

За нарушение этих правил предприниматель может привлечь работника к дисциплинарной ответственности. Работодатель, в свою очередь, обязан выплачивать работнику заработную плату, обеспечить надлежащие условия труда (соблюдать требования охраны труда, санитарии и т. п.). Наличие у предпринимателя работника предполагает ведение кадровой документации (приказов, личных карточек и т. д.). Заключая трудовой договор, предприниматель приобретает множество обязанностей: предоставить работнику отпуск, выплатить пособие по временной нетрудоспособности, а также все иные гарантии и льготы, предусмотренные Трудовым кодексом РФ.

Одно из отличий от трудового договора состоит в том, что по гражданско-правовому договору исполняется четко определенное задание. Предметом таких договоров являются определенные результаты - предметы, работы, услуги, фактические или юридические действия, - получаемые заказчиком от исполнителя.

По гражданско-правовому договору важен не процесс работы, а ее результат, который работник обязан сдать заказчику. Из этого следует, что работник сам организует процесс своей работы. Поэтому устанавливать для него фиксированный рабочий день нельзя. В этом случае совершенно неважно, какова продолжительность рабочего дня у такого работника, - главное, чтобы к оговоренному сроку работа была выполнена. Проще говоря, если работник трудится, например, по договору подряда, то ни о какой ответственности за прогулы, опоздания и т. п. даже речи быть не может.

Аналогичная ситуация и с оплатой труда. По гражданским договорам оплата производится исключительно за результат на основании акта приемки-передачи выполненных работ (оказанных услуг). Соответственно, отпадает необходимость ежемесячно выплачивать зарплату. Причем размер зарплаты указывается в договоре и не ограничен законодательством.

Работникам, занятым по гражданско-правовым договорам, не надо предоставлять отпуск, оплачивать больничные. Правда, бумажной работы и при таком оформлении не избежать. Помимо самого договора, понадобятся также и акты приемки-передачи выполненных работ (оказанных услуг), и документы, подтверждающие оплату, и т. п.

Получается, что гражданско-правовой договор намного выгоднее для предпринимателя, чем трудовой. Но вместе с тем работодатели, выбравшие именно этот вид договора, рискуют столкнуться с решением суда, который может признать заключенный с работником договор отнюдь не гражданским, а трудовым. Это возможно, если будет доказано наличие всех признаков трудового договора: постоянного исполнения определенной работы, длительности договора, ежемесячных выплат вознаграждения.

Так, УФНС России по г. Москве в Письме от 01.01.01 г. N 21-11/123985@ разъясняло, что существенными условиями работы по трудовому договору, определяющими ее отличие от выполнения работ (оказания услуг) по гражданско-правовым договорам, являются:

- присвоение работнику должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или закрепление за ним конкретной трудовой функции;

- оплата процесса труда (а не его конечного результата) в соответствии с тарифными ставками, должностными окладами работника, с учетом доплат, надбавок, поощрительных выплат, компенсаций и льгот;

- обеспечение работнику соответствующих условий труда;

- обеспечение работнику видов и условий социального страхования;

- соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка организации.

Обратим внимание, что уклонение работодателя от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, от 5000 руб. до 10 000 руб. (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ).

Помимо вышеуказанного, заключение гражданско-правового договора вместо трудового может иметь и для физического лица - работника некоторые негативные последствия. Например, в случае, если гражданин захочет воспользоваться правом на получение имущественного налогового вычета по НДФЛ или у него возникнет необходимость в получении пособий по временной нетрудоспособности или в связи с материнством.

В случае если организация не является работодателем по отношению к физическому лицу, заключившему с ней гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), то она не вправе предоставить данному физическому лицу имущественный налоговый вычет (Письмо Минфина России от 01.01.01 г. N 03-04-06/7-271).

А лицо, с которым заключен гражданско-правовой договор вместо трудового, не является застрахованным лицом по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (п. 1 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 01.01.01 г. N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством"). Согласно п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 01.01.01 г. N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования" (далее - Закон N 212-ФЗ) установлено, что в базу начислений страховых взносов не включаются страховые взносы, подлежащие уплате в ФСС РФ, от любых вознаграждений физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, в том числе по договору авторского заказа, договору об отчуждении исключительного права на произведения науки, литературы, искусства, издательскому лицензионному договору, лицензионному договору о предоставлении права использования произведения науки, литературы, искусства. То есть с суммы вознаграждений по договорам гражданско-правового характера страховые взносы в ФСС РФ не уплачиваются (пп. "а" п. 1 ч. 1 ст. 5, ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 8, п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона N 212-ФЗ).

Таким образом, период работы физического лица по гражданско-правовому договору не учитывается при расчете среднего заработка для целей исчисления пособий по временной нетрудоспособности и в связи с материнством.

Также следует учитывать, что у физического лица в таком случае будет отсутствовать и оформленная надлежащим образом трудовая книжка (ст. 66 Трудового кодекса РФ). Трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника, которая необходима прежде всего для подсчета и подтверждения страхового стажа для установления трудовых пенсий.

Обратим внимание, что отношения, связанные с использованием личного труда и возникшие на основании гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми отношениями (абз. 8 ч. 2 ст. 16 Трудового кодекса РФ).

Порядку признания отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми посвящена ст. 19.1 Трудового кодекса РФ.

Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:

а) лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения ч. 2 ст. 15 Трудового кодекса РФ;

б) судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.