Ученые записки (стр. 20 )

2) Совершение односторонне-обязывающих сделок основано на правах, образующих две самостоятельные группы. Первая группа прав именуется правообразовательными правомочиями и охватывает случаи, когда односторонние действия влекут возникновение правоотношений, например, право на акцепт. Правообразовательному правомочию противостоит не обязанность «к каким-либо положительным действиям или воздержанию от действий», а связанность «возможным односторонним действием (сделкой) управомоченного». Вторая группа именуется собственно секундарными правами и охватывает случаи, когда односторонние действия влекут изменение или прекращение существующих правоотношений. Эти права, отмечает , «входят в состав субъективного права кредитора в качест­ве дополнительных элементов» [2. C. 46-63].

признает секундарные права видом субъективных и включает в состав относительного правоотношения. Противостоит секундарному праву в относительном правоотношении особое явление, которое именуется «связанностью» или «претерпеванием» [3. C.56-57].

Оставим критический анализ приведенных теорий секундарного права для специальных исследований, так как это предполагает предварительную оценку позиции каждого автора относительно природы центральных правовых средств, на которых базируются эти теории (правоотношение, субъективное право, обязанность, правоспособность, юридический факт). Представляется, что имеют абсолютно одинаковую правовую природу и относятся к секундарным правам, как правовому средству sui generis, все названные авторами явления, в том числе: «право на совершение односторонних сделок» (), «динамическая правоспособность» ( и ), субъективные права (), особые субъективные права (), «элемент правоотношения» (), «правовой эффект наступления части юридического состава» ( и ) и т.д. Все это секундарные права, к рассмотрению которых и перейдем далее.

Секундарные права в гражданском праве России. Секундарное право представляет собой модель дозволенного поведения одного лица, реализация которого является юридическим фактом или элементом фактического состава. В определении необходимо выделить и рассмотреть два существенных признака: секундарное право есть модель дозволенного поведения одного лица; реализация секундарно уполномоченным лицом данной модели поведения является юридическим фактом, или элементом фактического состава, так как влечет (непосредственно, либо в совокупности с иными обстоятельствами) возникновение (изменение, прекращение) правоотношений или секундарных прав. Рассмотрение отмеченных признаков целесообразно предварить несколькими примерами явлений, именуемых секундарными правами. В их числе: право на односторонний отказ или изменение условий обязательства (ст.310 ГК), право приостановить или отказаться от встречного исполнения (ст.328 ГК), право на зачет встречных однородных требований (ст.410 ГК), право на прощение долга (ст.415 ГК), право направить оферту (ст.421, 435 ГК), право акцептовать оферту (ст.421, 438 ГК), право на выход из состава участников общества с ограниченной ответственностью (п.1 ст.94 ГК), право завещать имущество (ст.1119 ГК), право отменить или изменить завещание (ст.1119, 1130 ГК), право принять наследство (ст.1152 ГК) и др.

Модели возможного и должного поведения конкретных лиц в конкретной ситуации закрепляются исключительно правоотношением и секундарным правом. Последнее понятие является для нас tera incognita и составляет предмет исследования, поэтому обозначим сходства и различия правоотношения и секундарного права.

Правоотношение моделирует и возможное и должное поведение. Секундарное право закрепляет модель лишь возможного поведения. Правоотношение моделирует поведение двух сторон общественного отношения. Секундарное право закрепляет поведение только одной стороны. Таким образом, если правоотношение - это модель общественного отношения в целом, то секундарное право - это модель возможного поведения только одной стороны общественного отношения.

Правоотношение состоит из двух элементов: обязанности и субъективного права. Последнее имеет максимальную степень сходства с секундарным правом, что обусловило наличие мнения об их единой правовой природе, то есть включение секундарного права в число субъективных. Поэтому секундарное право необходимо соотнести не только с правоотношением в целом, но и с субъективным правом.

Оба правовых средства закрепляют модель дозволенного поведения одного лица. Различие заключается в том, что субъективное право, наряду с обязанностью, неотъемлемые элементы правоотношения, поэтому существование субъективного права вне состава правоотношения невозможно. Секундарное право в состав правоотношения не входит, являясь самостоятельным правовым средством. Остановимся на этом подробнее.

Правоотношение существует только при наличии составляющих его элементов: субъективного права и обязанности. Независимо от правоотношения его элементы существовать не могут. Это связано с тем, что правоотношение представляет собой модель взаимно обусловленного поведения двух сторон. Предполагается, что реализация поведения одной стороной (субъективного права) обусловлена реализацией поведения другой стороны (обязанности). Другими словами, реализация субъективного права невозможна без исполнения обязанности. Следовательно, существование субъективного права и юридической обязанности мыслимо только в рамках правоотношения. Секундарное право реализуется действиями одного лица, и правовой эффект от реализации наступает независимо от действий иных лиц. Например, право на односторонний отказ от договора реализуется действиями только одной стороны, что влечет прекращение договорного обязательства (п.3ст.450 ГК). Поэтому такая модель возможного поведения как секундарное право не требует для своего существования модели поведения обязанного лица, так как реализация секундарно управомоченным лицом своего права не обусловлена действиями третьих лиц.

Между тем, в литературе предпринимаются попытки отыскать обязанность, кореллирующую секундарному праву, и таким образом сконструировать правоотношение абсолютного или относительного типа. В абсолютном правоотношении противопоставляют пассивную обязанность всех третьих лиц не препятствовать в реализации секундарного права. В относительном правоотношении противопоставляют так же пассивную обязанность, но лежащую на конкретном лице. Согласиться с этим нельзя, так как противопоставить секундарному праву какую-либо обязанность, а, следовательно, включить в состав абсолютного или относительного правоотношения невозможно по следующей причине. Обязанность может закреплять либо активное поведение (действие), либо пассивное поведение (бездействие), tertium non datur. Активная обязанность существует только в рамках относительного правоотношения. Осуществление секундарного права представляет собой юридический факт или элемент фактического состава. Указанный правовой эффект реализации секундарного права наступает исключительно в результате действий управомоченного, при этом совершения каких-либо активных действий иными лицами не требуется. Поэтому об активной обязанности лица противостоящего обладателю секундарного права речи быть не может.

Остается предположить, что на стороне противостоящей секундарно управомоченному лицу лежит пассивная обязанность не препятствовать в реализации права. Как в абсолютном, так и в относительном правоотношении, существование такой обязанности целесообразно, только если реализации права можно воспрепятствовать. Однако все дело в том, что нарушение секундарного права невозможно. Как справедливо отмечает : «...сама конструкция секундарного права основана на невозможности его нарушить, юридически воспрепятствовать его осуществлению действиями управомоченного лица» [12]. Реализация секундарного права представляет собой волеизъявление (действие), совершение которого автоматически влечет наступление правового эффекта (например, уведомление контрагента об одностороннем отказе от договора). «Всякое противоправное воздействие на волю с целью воспрепятствовать ее изъявлению»,- отмечает , - «представляет собой нарушение личного неимущественного права ... Оно, следовательно, есть нарушение соответствующей такому праву обязанности» [10. C. 20-21]. Другими словами, воспрепятствовать секундарно управомоченному лицу в изъявлении своей воли можно только путем нарушения его личных неимущественных прав. Однако это уже будет нарушение соответствующих абсолютных прав (на жизнь, здоровье, свободу слова и т.д.), а не секундарного права. Следовательно, секундарному праву невозможно противопоставить обязанность воздерживаться от действий.

Тем не менее, в юридической литературе утверждается, что обязанность, противостоящая секундарному праву все же существует, она именуется «связанностью» или «претерпеванием». Более того, зачастую секундарному праву противопоставляют «связанность» или «претерпевание» не в качестве вида пассивной обязанности, а в качестве аморфного «нечто» без определения места «связанности» или «претерпевания» в системе правовых средств. Между тем субъективному праву, как модели возможного поведения, может противостоять только обязанность, как модель должного поведения. Поэтому, независимо от терминологических изысканий, «связанность» или «претерпевание» должны, во-первых, закреплять модель пассивного поведения, которое, во-вторых, обеспечивает реализацию секундарного права. В противном случае несостоятельным будет предложение выделять их в качестве обязанности, коррелирующей секундарному праву.

Так, пишет, что секундарные права существуют в рамках относительного правоотношения, в котором секундарному праву противостоит особое явление, а именно претерпевание, которое является характеристикой «состояния пассивного субъекта» заключающегося в «необходимости считаться с действиями другого, строго определенного лица». не относит «претерпевание» к виду обязанности, более того, отличает от нее. При этом автор не поясняет, что же представляет собой с точки зрения права «претерпевание». Однако очевидно, что «состояние пассивного субъекта», заключающееся в «необходимости считаться с действиями другого, строго определенного лица» является описанием поведения пассивного типа. Следовательно, секундарному праву противопоставляется «претерпевание» как модель должного поведения пассивного типа. Учитывая, что моделью должного поведения, противопоставленной праву, может быть только обязанность, можно сделать вывод, что «претерпевание» - это обязанность пассивного типа. Обязанность к поведению пассивного типа может заключаться только в «воздержании от действий», однако пишет, что секундарные права не обеспечиваются обязанностью «воздерживаться от действий». Следовательно, предлагает противопоставить секундарному праву «претерпевание», как обязанность пассивного типа, не являющуюся «воздержанием от действий». В обоснование своей позиции ссылается на использование термина «претерпевание» в римском праве при характеристике сервитутов.