Ученые записки (стр. 21 )

Таким образом, принятие предложения : противопоставить секундарному праву обязанность «претерпевания», сконструировав относительное правоотношение, зависит от решения вопроса о возможности выделения двух видов пассивного поведения: «воздержания от действий» и «претерпевания». Их различие заключается исключительно в психических процессах. Для права это не имеет никакого значения. Поэтому нельзя принять предложенное объяснение правовой природы секундарных прав, как элемента относительного правоотношения, которому противостоит пассивная обязанность претерпевать.

Аналогично обстоит дело и со «связанностью». Ем, применительно к секундарному праву акцептовать оферту указывает, что праву на акцепт противостоит связанность оферента пассивной обязанностью не отзывать оферту в течение определенного срока, установленного для ее акцепта [17. C.450]. Однако в чем смысл такой обязанности, если право на акцепт реализуется, несмотря на неправомерный отзыв оферты, то есть договор будет считаться заключенным и при поступлении уведомления об отзыве оферты. Таким образом, секундарному праву не противостоит обязанность, поэтому оно существует вне состава правоотношения. В этом заключается отличие секундарного права от субъективного права.

Отсутствие противостоящей секундарному праву обязанности, обусловливает невозможность, вернее, бессмысленность его защиты посредством исполнительного иска (иска о присуждении), суть которого состоит в принуждении к осуществлению лежащей на лице обязанности. Очевидно, что принуждать к исполнению несуществующей обязанности некого. Это обстоятельство (наряду с отождествлением секундарного и субъективного права) препятствует признанию факта существования секундарных прав авторами, теориями и правопорядками, не разграничивающими, вернее, рассматривающими как единое целое, субъективное материальное право и возникающее в случае его нарушения - охранительное право на иск. Другими словами, там, где право на иск рассматривается в качестве неотъемлемого элемента, полномочия в составе субъективного права, конструкция секундарного права, судебная защита которого невозможна, появиться не может. Как справедливо отмечает в этой связи , «важнейшей предпосылкой формирования конструкции секундарных прав явилось последовательное разграничение частного права и процесса и освобождение материально-правовых понятий от процессуальных элементов, которые в них имелись в связи с их общим римским происхождением» (курсив мой – С.Т.) [21].

Истоки включения права на иск в состав субъективного права, как правило, усматривают в установленной римским правом системе защиты прав. Как известно, в формулярном процессе, пришедшем на смену древнему легисакционному, претор на первой стадии процесса (jus) составлял формулу разрешения дела, на основании которой во второй стадии процесса (judicium) судья выносил решение. Формулой претор мог предписать судье удовлетворить требования лица, не имеющего материального права по ius civile, а мог и наоборот, предписать судье отказать в удовлетворении требований лицу, имеющему материальное право по ius civile. Поэтому субъективное материальное право представляло ценность лишь постольку, поскольку оно могло быть объектом судебной защиты.

В современном отечественном праве указанная проблема дискутируется в основном в рамках науки гражданского процессуального права. Спор о соотношении субъективного материального права и права на иск сводится к противостоянию следующих позиций. Согласно первой, в составе субъективного права выделяется правомочие притязания, иначе именуемое правом на защиту или правом на иск, состоящее в «возможности привести в действие аппарат государственного принуждения против обязанного лица» в случае нарушения им своей обязанности [5. C. 366]. Сторонники второй позиции совершенно справедливо утверждают, что право на иск является самостоятельным, так как имеет иное содержание, субъектов и момент возникновения, а именно: возникает в момент нарушения субъективного права, содержанием является требование о защите, которое обращено к суду. Таким образом, субъективное право не включает в себя право на иск (притязание, право на защиту), не содержит его и секундарное право. Защита секундарного права посредством иска о присуждении невозможна, так как отсутствует противостоящая обязанность, однако возможна защита посредством исков о признании и преобразовательных.

Реализация секундарного права как юридический факт (элемент фактического состава). Правовое значение секундарных прав заключается именно в том, что их реализация влечет (непосредственно, либо в совокупности с иными обстоятельствами) возникновение (изменение, прекращение) правоотношений или секундарных прав.

Реализация секундарного права является юридическим фактом, если влечет возникновение (изменение, прекращение) правоотношений или секундарных прав непосредственно. Так, реализация секундарного права на акцепт оферты влечет возникновение договорного обязательства (ст.421, 438 ГК). Реализация секундарного права на одностороннее изменение договора обусловливает изменение договорного обязательства (п.3 ст.450 ГК). Реализация секундарного права на прощение долга является основанием прекращения обязательства (ст.415 ГК). Прощение долга, как основание прекращения обязательства, представляет собой одностороннюю сделку, поэтому для ее совершения достаточно волеизъявления только кредитора. Этим прощение долга отличается от тождественного в экономическом плане института договорного права – дарения, (когда предметом дарения является освобождения от лежащей на одаряемом обязанности в пользу дарителя). Дарение является двусторонней сделкой (договором), поэтому для ее совершения требуется согласованное волеизъявление двух сторон.

Реализация секундарного права является элементом фактического состава, если влечет возникновение (изменение, прекращение) правоотношений или секундарных прав в совокупности с иными обстоятельствами. Например, реализация секундарного права акционера требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих ему акций, влечет переход прав на акции при условии внесения держателем реестра акционеров общества записи о переходе прав на акцию в реестр (абз.6 ст.29 ФЗ «О рынке ценных бумаг»; ст.75, 76 ФЗ «Об акционерных обществах»).

Реализация секундарного права может быть основанием возникновения (изменения, прекращения) правоотношения и (или) секундарного права. Например, реализация права на выход из состава участников общества с ограниченной ответственностью влечет возникновение правоотношения между участником и обществом, содержанием которого является обязанность общества выплатить участнику действительную стоимость доли (п.6.1.ст.23 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Или, например, реализация права на зачет встречных однородных требований обусловливает прекращение правоотношения (обязательства) полностью или частично (ст.410 ГК).

Реализация секундарного права направить оферту, влечет возникновение секундарного права на ее акцепт (ст.421, 438 ГК). Кроме того, направление оферты может повлечь возникновение секундарного права на акцепт не у одного, а у всех третьих лиц, речь идет о публичной оферте (п.2 ст.437 ГК).

не признает публичную оферту в качестве основания возникновения секундарного права на акцепт у всех третьих лиц. Автор аргументирует свое мнение тем, что правом может считаться только такая возможность, которой обладает исключительно управомоченный и никто другой. Схожая позиция у Р. Штайнера, который утверждает, что круг секундарно управомоченных должен быть ограниченным и заранее определенным.

Аргументы представляются надуманными и согласиться с ними нельзя. Ничто не мешает закрепить за несколькими лицами одинаковую модель дозволенного поведения. Совершенно другой вопрос, как разрешить конкуренцию между притязаниями нескольких управомоченных субъектов. В примере с публичной офертой этой цели служит снятие (погашение) публичной оферты, после чего секундарные права неопределенного круга лиц прекращаются.

Основанием возникновения секундарного права у всех третьих лиц, помимо публичной оферты, является реализация секундарных прав на публичное обещание награды (гл. 56 ГК) и публичный конкурс (гл. 57 ГК).

Реализация секундарного права может обусловливать возникновение (изменение прекращение) секундарного права или правоотношения вместе, в любых сочетаниях, а не только по отдельности. Допустим, передача вещи (traditio) во исполнение обязательственного договора, представляет собой вещный договор, который совершается посредством предложения вещи традентом и ее принятия акципиентом. Реализация секундарного права акципиента принять вещь, влечет одновременно возникновение у него абсолютного права собственности и прекращение обязательства традента по передаче вещи.

Следующим шагом в характеристике реализации секундарного права как юридического факта должна стать квалификация этого юридического факта, то есть определение его места в существующей системе юридических фактов. Рассмотрение реализации секундарного права сквозь призму традиционной многоступенчатой классификации юридических фактов позволит свести до минимума возможные варианты.

На первой ступени классификации все юридические факты делятся на действия и события. Очевидна необходимость исключения событий, так как секундарное право представляет собой модель дозволенного действия. Вторая ступень классификации: действия делятся на правомерные и неправомерные. Исключению подлежат неправомерные действия, так как закрепление права на правонарушение абсурдно. Третья ступень классификации: правомерные действия представлены: индивидуальным актом, юридическим поступком и результативным действием. Различие между ними состоит в том, какой элемент действия будет иметь определяющее значение для признания его юридическим фактом. Для индивидуального акта (например, сделка, индивидуальный административный акт) таким элементом является направленность воли на правовые результаты. Для юридического поступка (например, находка) само действие, независимо от наличия и направленности воли. Для результативного действия (например, создание объекта интеллектуального права) это объективированный итог. Представляется, что реализация секундарного права представляет собой индивидуальный акт (сделка, административный акт, судебное решение). Вопрос о признании секундарным правом действия, квалифицируемого как юридический поступок или результативное действие, требует отдельного изучения.