Ученые записки (стр. 42 )

Поскольку юридический анализ изначально ориентирован на формально-логическое истолкование правовой нормы, реальность права как социального феномена приобретала эмпирический и нормативный характер. Именно этим обусловлена интерпретация права как совокупности правовых норм, предусмотренных действующим законодательством и содержащих властные предписания, исполнение которых обеспечивается мерами государственного принуждения. Так как задачей правоведа становилось лишь описание содержания нормативно-правовых актов, теоретическое осмысление реального процесса толкования и оценки правовых норм предполагало установление «догмы права», то есть подлинного содержания властного предписания. Поэтому позитивистский метод анализа правовых источников под влиянием философских концепций «первого позитивизма» и с учётом специфики положений законодательства стали именовать формально-догматическим методом. По мнению авторов, этот метод является основным для теорий «аналитического» правового позитивизма и к началу XX века «конкурирует» с идеями «социологического позитивизма» и попытками применения социологических методов к анализу реальных правовых отношений и функционированию правовых институтов. В этот период, заключает , под влиянием аналитической философии (логического и лингвистического позитивизма) позитивистские воззрения подвергаются значительному усовершенствованию, что наиболее явно отражено в основных положениях «аналитической философии права» [4 С. 8-10]. С середины XX века правовой позитивизм становится частью аналитической философии права наряду с другими её отраслями, такими как естественное право, правовой реализм и др.

В ноябре 1966 года на страницах New York University Law Review была опубликована статья , провозглашающая возникновение новой школы в философии права под названием «Новое аналитическое правоведение» [5]. Эта работа является знаковой в формировании новой традиции в правопонимании, так как впервые была сделана попытка не только достаточно детально описать предметную область этого направления, но определить его структуру и основные методологические предпосылки. Однако ещё до появления этой статьи различение «старых» и «новых» аналитических правоведов уже проводилось. Характерны в этом плане труды В. Фридмана [6] и Э. Боденгеймера [7], которые в конце 50-х годов XX века впервые попытались отделить «новое» от «старого» в аналитической юриспруденции.

Интересно в этом плане мнение , наверное, самого известного критика юридического позитивизма и особенно работ Г., об истоках этой «новой» школы. Основными причинами, в значительной степени повлиявшими на появление и формирование мышления «новых» аналитиков, Фуллер считает два интеллектуальных направления: одно из них – философия обыденного языка, связанная с именем Дж.Л. Остина, другое – философия утилитаризма [8 С. 232]. Если первое направление Фуллер признаёт весьма полезным из-за желания выявить и прояснить различия, укоренённые в повседневной речи, то второе направление имеет «фундаментальный недостаток, который искажает соотношение средств и целей – недостаток, смягчённый, но не исправленный в том его варианте, который называют утилитаризмом правил» [8 С. 234].

Итак, в своей работе различает, с одной стороны, работы «старых» аналитических правоведов (таких, как Дж. Остин и его последователей, включая Дж.Ч. Грея, , А. Кокоурека), а с другой стороны, работы «новых» аналитических правоведов, появившиеся после окончания Второй Мировой Войны; речь идёт, прежде всего, о таких британских мыслителях, как Г., , Г.Б.Дж. Хьюз, и американских – Р. Дворкин, Ч. Фрид, Г. Моррис, и др. А так как работы «новых» правоведов находятся преимущественно в аналитическом русле, поэтому у них больше общего с более ранними аналитиками, чем со сторонниками других современных правовых «школ». Однако указанное допущение не должно затенить те существенные различия, которые имеются между «старыми» и «новыми» аналитиками-правоведами. «Новое» направление экстенсивно по своему характеру, имеет более широкую область применимости, более сложную методологию, меньшее количество доктринёрства, и поэтому, вероятно, обладает большей практической полезностью. Сама эта «школа» описывается как «менее позитивистская» [5 С. 863], чем её предшественники, хотя говорится, что большинство её членов (за исключением Г.) придерживаются ключевого для позитивистов положения, в соответствии с которым «право как оно есть может быть чётко отделено от права, каким оно должно быть».

Как считает Дж. Холл, по сравнению с большинством старших аналитиков, «новые» анализируют более широкий диапазон понятий и выполняют более разнообразные аналитические действия, имеющие весьма существенное отличие [9 С. 14-16]. Поэтому интеллектуальная активность «новых» правоведов более «аналитична», чем у большинства их предшественников. Эта аналитическая философско-правовая деятельность может быть достаточно условно разделена на четыре основных направления:

анализ существующей концептуальной структуры права; создание новых концептуальных структур права с соответствующей терминологией; рациональное обоснование существующих и предполагаемых правовых установлений; «телеологическое толкование», означающее, что принятие социальных целей «подразумевается» в терминах социальных мер и социального упорядочения.

Методология «новых» аналитических правоведов более сложна отчасти оттого, что они, являясь, прежде всего, философами, при познании правовых явлений часто применяли философские методы, которые были не известны или неправильно поняты «старшими» аналитиками. Поэтому новая методология лучше всего может быть описана в терминах более глубокого понимания природы аналитической деятельности [10 С. 172] и подробного исследования её основных направлений.

Все аналитические правоведы проявляли огромный интерес и оказывали серьёзное внимание концептуальному анализу, как основному методу познания правовой действительности. Итак, в чём заключается суть концептуального анализа? Неважно, говорим ли мы о «концептуальном анализе» или об «анализе использования слов», речь идёт об одном и том же. Хотя выражение «лингвистический анализ» используется чаще, однако для правовой сферы он является менее пригодной, так как «лингвистический анализ» подразумевает своим предметом собственно язык. Напротив, предмет концептуального анализа представляют понятия или идеи, имеющие непосредственное отношение к праву и используемые в праве. Язык, конечно, необходим, но только как средство или среда, в которой правовые понятия или идеи могут быть релевантными.

Из-за неопределённости общих черт концептуальный анализ весьма часто путают с юридической интерпретацией [11 С. 1080, 1085]. Но когда правовед-теоретик занимается концептуальным анализом, он не делает того, что делает юрист-практик, когда интерпретирует статью закона или какой-нибудь другой нормативно-правовой документ. Хотя между этими видами интеллектуальной деятельности есть много различий, можно проиллюстрировать три значимых примера. Во-первых, совершенно отличны основания проблемных областей. Проблема интерпретации для юриста-практика возникает потому, что, например, в тексте непоследовательно используется одно и того же слово из-за синтаксической двусмысленности или различия между содержанием властного предписания и обычным значением слов, используемых в повседневной речи. Однако в этом смысле проблемы для концептуального аналитика не возникает. Напротив, его проблема может возникнуть не потому, что он озадачен или в затруднении, а скорее потому, что он просто хочет при помощи анализа ясно сформулировать нечто, что он намеревается исследовать. Во-вторых, юрист-практик может почти всегда создавать свою проблему в терминах выбора между двумя альтернативными интерпретациями, каждая из которых ему известна и совершенно понятна. Чего нельзя сказать о правоведе-аналитике, проблема которого возникает из-за наличия в праве коллизионных норм. В-третьих, практик при своём «анализе» будет использовать методы, отличные от правовой аналитической методологии. Таким образом, интерпретируя тот или иной правовой акт, практик использует, прежде всего, догму права, то есть некие юридические каноны, чуждые концептуальному анализу. Помимо этого практик может вовлечься в «старый» методологический спор между телеологической и буквальной интерпретацией. Напротив, правовед-аналитик не пытается определить то, что отдельный человек подразумевал в конкретном случае, используя те или иные понятия.

Чем в этой связи, относительно концептуального анализа, «старые» аналитики отличаются от «новых»? Методология современных аналитиков более сложна и изощрённа, а предмет исследований гораздо шире по своему охвату, включающий более широкий диапазон анализируемых понятий. Например, Дж. Остин очень широко определял исследуемый диапазон юридических понятий. Но большинство его преемников интересовались и фактически занимались изучением более узких сфер правовой реальности. Особенно в Соединённых Штатах Америки, где аналитические правоведы с середины 1930-ых годов были озадачены исключительно анализом таких понятий, как «правовое отношение», «право», «обязанность», «власть» и «ответственность». В 1937 году ведущий американский аналитический правовед Альберт Кокоурек объявил, что «правовое отношение – центральная тема аналитической юриспруденции» [12 С. 195, 216]. Всесторонние исследовательские интересы «новых» правоведов поразительно контрастируют с концептами «старых». Работы современных аналитиков посвящены анализу таких понятий, как «правосудие», «судебное усмотрение», «императив», «ответственность», «причинная обусловленность», «сущность права», «назначение права» и т.д.

Если аналитический правовед пытается что-то осветить и проникнуть в суть чего-то, он должен выйти за пределы концептуального status quo. Чтобы значительно улучшить репрезентативность реальности, аналитик должен выйти за пределы анализируемых понятий, но в пределах определённой концептуальной схемы [13 С. 169; 14 С. 165]. Необходимость в подобных творческих и конструктивных усилиях может быть объяснена следующими моментами. Во-первых, не всегда существующая концептуальная структура состоит из правильно понятых предметов. Во-вторых, предметы изменчивы, а понятия иногда не успевают за этими изменениями.