Следует отметить, что с принятием четвертого антимонопольного пакета, изменившего ст. 17 Закона о защите конкуренцию, должен измениться подход судов к квалификации соглашений, достигнутых в ходе проведения торгов организаторами и участниками торгов. Такие соглашения теперь не должны квалифицироваться по ст. 16, как это было ранее <1>.
--------------------------------
<1> Постановления АС СКО от 15 июня 2015 г. N Ф08-3809/2015 по делу N А63-7387/2014 (оставлено без изменения Постановлением ВС РФ от 12 октября 2015 г. N 308-АД15-9714 по делу N А63-7387/2014), ФАС ВСО от 14 июня 2012 г. по делу N А33-11539/2011, ФАС УО от 4 декабря 2012 г. N Ф09-11960/12 по делу N А50-25363/2011.
9. Помимо соглашений, комментируемая статья запрещает также согласованные действия. При этом регулирование соглашений и согласованных действий комментируемой статьей осуществляется одинаково. В этом ее существенное отличие от ст. 11 Закона о защите конкуренции, которая устанавливает запреты лишь в отношении соглашений, а запреты в отношении согласованных действий вынесены в отдельную ст. 11.1.
Практика применения арбитражными судами комментируемой статьи в настоящее время не в полной мере учитывает понятие согласованных действий, что делает возможным установление согласованных действий органа власти и хозяйствующего субъекта, несмотря на то что указанные субъекты не являются участниками одного товарного рынка.
Так, по следующему делу суды, не ставя под сомнение саму возможность согласованных действий между органом власти и хозяйствующим субъектом, правильно указали, что применительно к рассматриваемой ситуации антимонопольный орган обязан был доказать не только наличие обстоятельств, свидетельствующих о совершении хозяйствующими субъектами и администрацией самостоятельных действий, но и их совокупность, которая свидетельствовала бы о согласованности этих действий, направленности на достижение единого результата, которые могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в данном случае к устранению с товарного рынка хозяйствующего субъекта (общества "КСК") (ст. 16 Закона о защите конкуренции) <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС УО от 2 августа 2011 г. N Ф09-4689/11 по делу N А60-39727/2010.
10. Квалификация действий хозяйствующих субъектов в качестве согласованных предполагает доказывание того факта, что указанные лица действуют на одном товарном рынке, что, само собой разумеется, означает, что антимонопольный орган должен установить по крайней мере товарные и географические границы рынка.
Далее, квалификация соглашения в качестве направленного на раздел товарного рынка (п. 3 комментируемой статьи) также предполагает необходимость установить товарные и географические границы рынка, без чего невозможно сделать вывод о том, разделен ли рынок. Ведь прежде чем делать вывод о том, что рынок разделен, следует определить, о каком рынке идет речь.
То же самое можно сказать и о соглашениях, запрещенных п. 4 комментируемой статьи. Выводу о том, что на товарный рынок ограничен доступ, с неизбежностью должен предшествовать вывод о том, о каком рынке идет речь.
Полагаем, что в процессе дальнейшего совершенствования Порядка анализа товарных рынков необходимо предусмотреть случаи и пределы, в которых анализ рынка должен проводиться и при возбуждении дел по признакам нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции.
11. Судебная практика в настоящее время испытывает значительные сложности при квалификации действий субъектов, указанных в комментируемой статье, в части разграничения действий, совершаемых в рамках соглашения, и согласованных действий.
Например, по одному из дел суд пришел к следующим выводам. Если при размещении заказа на заключение договора купли-продажи недвижимого имущества для муниципальных нужд в документации были указаны характеристики, идентичные показателям конкретного объекта недвижимости, действия собственника этого объекта недвижимости по предварительному согласованию с органом местного самоуправления продажи этого объекта и предоставлению последнему технического паспорта объекта могут быть признаны совершением согласованных действий с органом местного самоуправления, ограничивающих конкуренцию <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС ДО от 7 октября 2011 г. N Ф03-4694/2011.
По другому делу был сделан следующий вывод. Действия органа местного самоуправления по даче согласия на заключение договора аренды тепловых сетей, принадлежащих унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, без проведения торгов свидетельствуют о совершении органом местного самоуправления, унитарным предприятием и арендатором согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, если заключение договора аренды повлекло повышение тарифов на тепловую энергию, о чем органу местного самоуправления было известно на момент согласования <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС СКО от 22 июня 2012 г. N А53-14328/2011.
Еще пример. В случае заключения муниципальным унитарным предприятием договора поставки модульных туалетов, предназначенных для создания условий для массового отдыха жителей муниципального образования, с согласия исполнительного органа местного самоуправления (администрация) и без проведения торгов это предприятие, администрация и орган местного самоуправления, осуществляющий функции по управлению муниципальной собственностью, могут быть признаны совершившими согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС УО от 28 июня 2012 г. N Ф09-4480/12.
В следующем деле также явно было установлено наличие соглашения, но суды квалифицировали действия в рамках соглашения в качестве согласованных действий.
Представляется, что во всех приведенных примерах речь не может идти о согласованных действиях, а, скорее, речь идет о соглашении. Отсутствие же достаточных доказательств наличия соглашения не может приводить к квалификации поведения субъектов в качестве согласованных действий <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС ДО от 28 декабря 2012 г. N Ф03-5534/2012 по делу N А51-12440/2011.
Несмотря на это, даже в практике ВС РФ имеются прецеденты, когда действия, совершаемые в рамках соглашения, признаются согласованными действиями.
Так, действия общества и администрации района антимонопольным органом и судами первой и апелляционной инстанций квалифицированы как согласованные, исходя из конкретных обстоятельств их совершения. Суды при этом учли синхронность действий, поведение администрации, которая, заведомо зная условия проведения аукциона, тем не менее при отсутствии на то объективных причин заявила ходатайства о включении затрат по возведению объектов инфраструктуры в инвестиционные программы, умолчав о действительных целях предоставления земельных участков.
Согласованные действия привели к ограничению конкуренции на рынке строительства жилья, поскольку не были созданы равные возможности участия хозяйствующих субъектов в конкурентной борьбе за заключение договора аренды земельных участков, предназначенных для комплексного освоения в целях жилищного строительства. Так, хозяйствующие субъекты на стадии рассмотрения вопроса о своем участии в аукционе не могли предполагать, что вопреки условиям аукционной документации строительство объектов инженерной инфраструктуры будет профинансировано за счет средств инвестиционных программ. Начальная цена аукциона и его итоговая цена формировались с учетом затрат арендатора на возведение сетей. Следовательно, именно на таких условиях общество приобрело возможность выйти на рынок строительства жилья и осуществлять соответствующую деятельность. Однако впоследствии при освоении участков данное общество с помощью администрации района получило преимущества в части, касающейся затрат на возведение объектов инфраструктуры <1>. Также применительно к данному делу хочется отметить, что ВС РФ констатировал наличие согласованных действий, несмотря на то что администрация и хозяйствующий субъект не являются участниками одного и того же товарного рынка.
