--------------------------------
<1> См., напр.: Определение ВС РФ от 18 декабря 2015 г. по делу N А50-23235/2014; Постановление АС УО от 2 сентября 2015 г. по делу N А76-23728/2014.
Оценка технологической обоснованности может производиться в двух основных направлениях: технологическая возможность хозяйствующего субъекта произвести товар и технологическая возможность его контрагента принять такой товар.
Оценивая технологическую невозможность произвести необходимый объем товара, суды также могут принимать во внимание причины, повлекшие такую невозможность, т. е. анализировать законность действий хозяйствующего субъекта, в результате которых сокращение или прекращение производства товара стало технологически обоснованным <1>.
--------------------------------
<1> Так, судами сделан вывод об отсутствии нарушения п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку отсутствовала техническая возможность: Определение ВАС РФ от 11 февраля 2013 г. по делу N А25-1858/2011; Постановления АС ПО от 22 октября 2015 г. по делу N А57-13703/2014, 13 ААС от 2 ноября 2009 г. по делу N А56-30735/2009.
Значительный массив дел по необоснованному сокращению или прекращению производства товара относится к нарушениям в сферах электроэнергетики, тепло - и водоснабжения. В частности, при проверках законности прекращения поставок электроэнергии для подтверждения отсутствия технологического обоснования обязательно проверяется факт наличия присоединения к сетям. В таких случаях причиной сокращения производства (происходящего при прекращении поставок в адрес конкретного контрагента) могут стать действия (бездействие) контрагента, который не принял все необходимые меры для того, чтобы создать или сохранить надлежащие условия для приема товара <1>;
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС СЗО от 16 марта 2010 г. по делу N А21-4606/2009.
- отсутствие прямого указания о таком сокращении или прекращении в федеральных законах, нормативных правовых актах Президента РФ, нормативных правовых актах Правительства РФ, нормативных правовых актах уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебных актах. Указания о сокращении или прекращении производства в актах различного уровня могут быть выражены в разнообразных формах.
В качестве примера можно указать на ч. 7 ст. 9 Закона г. Москвы от 01.01.01 г. N 13 "О качестве и безопасности пищевых продуктов": "Изготовитель пищевых продуктов обязан немедленно приостановить производство некачественных и опасных пищевых продуктов на срок, необходимый для устранения причин, повлекших за собой изготовление таких пищевых продуктов. В случае если устранить такие причины невозможно, изготовитель обязан прекратить производство некачественных и опасных пищевых продуктов, изъять их из оборота, обеспечив возврат, организовать в установленном порядке проведение их экспертизы, утилизацию или уничтожение".
Другими случаями прямого указания на прекращение производства являются отзыв лицензии, приостановление деятельности хозяйствующего субъекта, различные акты органов власти, адресованные конкретному лицу и обязательные для исполнения;
- факт наличия спроса на товар или размещения заказов на него. Закон о защите конкуренции не содержит критериев определения наличия спроса. Вместе с тем практика позволяет сделать вывод о том, что указанное обстоятельство может быть подтверждено в том числе действующими договорами хозяйствующего субъекта или наличием предложений от потенциальных контрагентов.
Термин "размещение заказов" не раскрывается в Законе о защите конкуренции. Действовавший до 31 декабря 2013 г. Закон N 94-ФЗ понимал под размещением заказов действия, направленные на заключение договоров, однако в Законе о ФКС аналогичного определения уже не содержится. Вместе с тем сложившаяся правоприменительная практика подтверждает актуальность ранее сформированного законодательного подхода к определению понятия "размещение заказов" как к действиям, направленным на заключение договоров <1>;
--------------------------------
<1> См., напр.: Постановления 4 ААС от 8 февраля 2016 г. N 04АП-6779/2015, ВС РФ от 17 декабря 2014 г. N 84-АД15-2, АС ДО от 21 апреля 2016 г. N Ф03-1621/2016, АС СЗО от 17 марта 2016 г. по делу N А56-52082/2015, от 6 марта 2015 г. по делу N А66-8499/2014, 15 ААС от 17 июля 2015 г. по делу N 15АП-10276/2015 и пр.
- возможность рентабельного производства товара. Возможность рентабельного производства - оценочное понятие. Закон о защите конкуренции не содержит указания о том, должен ли достигаться какой-то конкретный порог рентабельности, или достаточно только факта отсутствия убытков.
Следует отметить, что в случаях оказания услуги по регулируемому тарифу наличие возможности рентабельного производства презюмируется. При этом хозяйствующий субъект, оказывающий услугу по регулируемому тарифу, не вправе прекратить ее предоставление в связи с убыточностью. Суды указывают на то, что для соблюдения законного порядка сокращения производства такой хозяйствующий субъект будет вначале обязан обратиться за пересмотром тарифа в соответствующий орган регулирования.
Указанный подход нашел свое отражение в Постановлении ФАС МО от 19 марта 2014 г. по делу N А40-27664/2012, оставленном без изменения Определением ВС РФ от 24 февраля 2015 г. N 8264-ПЭК14.
8. Норма п. 5 части 1 комментируемой статьи предполагает, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, вправе отказать в заключении договора, только если такой отказ обусловлен экономическими или технологическими причинами, а также если в нормативном или судебном акте прямо указано на возможность такого отказа.
Для признания хозяйствующего субъекта нарушившим рассматриваемый запрет антимонопольный орган должен установить совокупность следующих фактических обстоятельств <1>:
--------------------------------
<1> См., напр.: Постановление 4 ААС от 01.01.01 г. по делу N А19-16275/2015.
- факт обращения контрагента за заключением договора к хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение. В соответствии с п. 2 ст. 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора (п. 1 ст. 435 ГК РФ).
Кроме того, важно установить не только факт направления надлежащего предложения контрагентом, но и факт получения такого предложения хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.
Отсутствие доказательств получения предложения о заключении договора хозяйствующим субъектом исключает признание в его действиях нарушения рассматриваемого запрета.
Стоит отметить, что в соответствии со ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
