Комментируемой статьей установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, выраженную во введении в оборот товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности. К таким результатам ст. 1225 ГК РФ относит значительное количество объектов, имеющих общий со средствами индивидуализации механизм правовой охраны - режим интеллектуальной собственности. К результатам интеллектуальной деятельности, в частности, относятся:
- произведения науки, литературы и искусства;
- программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ);
- базы данных;
- изобретения;
- полезные модели;
- промышленные образцы;
- селекционные достижения;
- топологии интегральных микросхем;
- секреты производства (ноу-хау).
Запрет рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции направлен прежде всего на предотвращение неправомерного использования хозяйствующим субъектом промышленных достижений другого хозяйствующего субъекта - конкурента, охраняемых, в частности, в качестве объектов патентного права (промышленной собственности) <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Постановление ФАС УО от 2 сентября 2010 г. N Ф09-6809/10-С1 по делу N А50-38336/2009.
Следует сделать оговорку для информации, составляющей коммерческую тайну. Если она относится к секретам производства (ноу-хау) по смыслу ст. 1465 ГК РФ, то правовая защита правообладателя осуществляется в соответствии с комментируемой статьей. Если информация составляет коммерческую тайну в соответствии с Законом о коммерческой тайне, но не относится к секретам производства, правовая защита может быть предоставлена в соответствии со ст. 14.7 настоящего Закона.
2. Перечень действий, которые признаются использованием соответствующего результата интеллектуальной деятельности, определяется индивидуально для каждого объекта.
Так, ст. 1270 ГК РФ признает использованием произведения, охраняемого авторским правом, воспроизведение произведения, т. е. изготовление одного и более экземпляров произведения, публичный показ произведения, прокат оригинала или экземпляра произведения, перевод или другую переработку произведения, и др.
Статья 1358 признает использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца такие действия, как ввоз на территорию РФ, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец.
При этом в силу п. 3 ст. 1358 ГК РФ изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения.
Полезная модель признается использованной в продукте, если продукт содержит каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели.
Промышленный образец признается использованным в изделии, если это изделие содержит все существенные признаки промышленного образца или совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии что изделия имеют сходное назначение.
Вместе с тем для целей применения комментируемой статьи имеет значение факт незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, под которым понимается использование такого результата третьими лицами без согласия правообладателя, если в соответствии с законом такое согласие необходимо.
Соответственно, использование результатов интеллектуальной деятельности третьими лицами является законным только в двух случаях:
1) когда на такое использование прямо получено соответствующее разрешение правообладателя в установленной законом форме (такое разрешение осуществляется в форме лицензионного договора);
2) когда такое использование возможно осуществлять без согласия правообладателя в силу закона.
Например, ст. 1272 ГК РФ допускает распространение правомерно введенных в гражданский оборот на территории РФ оригиналов или экземпляров произведений науки, литературы и искусства без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения; в ст. 1280 ГК РФ приведены действия владельца программы для ЭВМ, которые он может осуществлять без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения; в п. 1 ст. 1361 ГК РФ установлено право преждепользования, предоставляющее лицу, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели или промышленного образца добросовестно использовало на территории РФ созданное независимо от автора тождественное решение или решение, отличающееся от изобретения только эквивалентными признаками, либо сделало необходимые к этому приготовления, право на дальнейшее безвозмездное использование тождественного решения без расширения объема такого использования.
3. Необходимо принимать во внимание то, что не любое из указанных нарушений исключительного права на результат интеллектуальной деятельности может быть признано недобросовестной конкуренцией. Комментируемая статья рассматривает в качестве таковой только действия, выражающиеся в продаже, обмене и ином введении в оборот товара. Соответственно, если лицо произвело товар с использованием чужого результата интеллектуальной деятельности, но не ввело его в оборот, действия хозяйствующего субъекта не могут считаться недобросовестной конкуренцией.
4. Следует также учитывать, что для целей применения комментируемой статьи действия хозяйствующего субъекта должны не только противоречить положениям ГК РФ, но и содержать остальные признаки недобросовестной конкуренции, установленные в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции <1>. В частности, в результате незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности хозяйствующий субъект должен иметь возможность получить преимущества в предпринимательской деятельности, а само нарушение должно причинить или быть способным причинить ущерб другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести или быть способным нанести вред его деловой репутации.
--------------------------------
<1> Более подробно о признаках недобросовестной конкуренции см.: комментарий к ст. 14.8.
Следует отметить, что из п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ N 11 вытекает, что лицом, действия которого могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция в соответствии с комментируемой статьей, должен являться первоначальный производитель товара или иное лицо, которое первым ввело товар с незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности в гражданский оборот.
Таким образом, для целей применения ст. 14.5 Закона о защите конкуренции подлежит доказыванию следующее:
- наличие конкурентных отношений между правообладателем (лицом, входящим с ним в одну группу лиц и использующим принадлежащий ему результат интеллектуальной деятельности) и потенциальным ответчиком;
- факт введения ответчиком в гражданский оборот товара, взаимозаменяемого с товаром правообладателя, с незаконным использованием принадлежащего правообладателю результата интеллектуальной деятельности;
- направленность действий ответчика на получение преимуществ в предпринимательской деятельности и способность причинить убытки/вред деловой репутации конкуренту-правообладателю.
Статья 14.6. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения
