Для квалификации соглашения по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции не важно, состоялись ли торги, а также были ли участники соглашения участниками состоявшихся торгов. Более того, полагаем, что не важно и то, были ли торги объявлены в принципе. Если участники соглашения из каких-либо источников узнали, что будут проводиться торги, заключили запрещенное п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашение, а торги так и не были объявлены, заключенное ими соглашение тем не менее будет картельным соглашением в силу рассматриваемых положений Закона.
Так, в одном из дел ВС РФ пришел к выводу, что лицо может быть признано участником картельного соглашения даже в том случае, если оно напрямую не участвовало в торгах, но финансировало деятельность участников торгов <1>.
--------------------------------
<1> Определение ВС РФ от 23 марта 2016 г. N 303-ЭС16-1300 по делу N А51-23833/2013.
Доказывание соглашения данного типа подчинено тем же правилам, что и доказывание иных видов соглашений. Как правило, судебная практика обращает внимание на синхронность и необычность действий участников торгов.
Довольно полно обстоятельства, подлежащие доказыванию по такого рода делам, описаны в одном из дел, где суды указали, что квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС СКО от 13 ноября 2013 г. по делу N А63-8072/2011.
В другом деле суды установили, что отсутствие ценовых предложений от одного из участников торгов само по себе не свидетельствует о наличии между участниками соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством <1>. Особенно этот вывод верен для тех случаев, когда такое поведение участников торгов обусловлено отсутствием рентабельности или убытками от поставки в случае победы на торгах <2>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС МО от 26 декабря 2013 г. N А40-94472/12-17-918.
<2> Постановление ФАС МО от 13 декабря 2013 г. N А40-92025/12-120-895.
Напротив, свидетельством соглашения может быть признано такое поведение участников торгов, как быстрое снижение цены лота несколькими участниками и объявление на последних секундах торгов последним участником цены, которая обеспечит заключение договора <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС МО от 25 июня 2013 г. N А40-64690/12-130-611.
Рассматривая одно из дел, суды признали наличие запрещенного соглашения при неявке на торги участника аукциона в рамках процедуры размещения заказа на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд. Было установлено, что это повлекло за собой заключение контракта с единственным явившимся участником по начальной (максимальной) цене. На момент проведения торгов необходимый товар у победителя отсутствовал, а после их проведения он приобрел товар в полном объеме у неявившегося участника по цене ниже, чем цена государственного контракта <1>.
--------------------------------
<1> Постановления ФАС МО от 17 октября 2012 г. N А40-106906/11-149-684, от 22 апреля 2013 г. N А40-94475/12-149-866.
В следующем деле было признано, что использование участниками торгов единой инфраструктуры для подачи заявок на участие в торгах (использование единого IP-адреса, одной учетной записи) подтверждает наличие картельного соглашения, направленного на манипуляцию ценами на торгах <1>. Правильность этого вывода подкрепляется рядом других дел <2>.
--------------------------------
<1> Постановление ВС РФ от 16 ноября 2015 г. N 305-АД15-12805 по делу N А40-188369/2014.
<2> Определения ВС РФ от 26 января 2016 г. N 305-КГ15-18076 по делу N А40-145628/2014, от 12 января 2016 г. N 305-КГ15-17250 по делу N А40-143188/2014, Постановление АС МО от 2 марта 2016 г. N Ф05-20183/2015 по делу N А40-64318/15.
Подача в последние секунды торгов заявки, содержащей цену значительно ниже цены других участников, свидетельствует о наличии картельного соглашения <1>.
--------------------------------
<1> Определение ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 305-КГ16-1421 по делу N А40-22931/2014.
При определенных обстоятельствах намеренное уклонение от участия в торгах (при наличии экономической и технической возможности) подтверждает наличие картельного соглашения <1>.
--------------------------------
<1> Определение ВС РФ от 11 января 2016 г. N 309-КГ15-16982 по делу N А50-25738/2014.
Однако уклонение от участия во всех торгах не свидетельствует о наличии картельного соглашения, если общество не имеет возможности выполнить условия всех торгов в случае победы в них (к примеру, вследствие крайне короткого срока выполнения работ) <1>.
--------------------------------
<1> Постановления АС ВВО от 01.01.01 г. N Ф01-1464/2015 по делу N А38-2628/2014, ФАС ВВО от 22 июля 2013 г. по делу N А79-7523/2012.
Иногда факт получения всеми участниками предполагаемого соглашения выгоды от того или иного результата проведенного аукциона принимается судами во внимание при доказывании наличия картельного сговора <1>.
--------------------------------
<1> Постановления АС ВВО от 26 августа 2014 г. по делу N А11-2237/2013; АС ЗСО от 1 июля 2015 г. N Ф04-20612/2015 по делу N А27-15617/2014.
Подобно тому, как часто доказываются и иные виды соглашений, в качестве доказательства наличия сговора на торгах судебная практика называет невозможность наступления результата без сговора участников. Так, в одном из дел было указано, что невозможность получения определенного итога аукциона без сговора его участников свидетельствует о недобросовестном поведении участников и нарушении ими запрета, установленного п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции <1>. Подобный вывод можно встретить и в других делах <2>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС МО от 01.01.01 г. по делу N А40-94475/12-149-866.
<2> Постановление ФАС МО от 17 октября 2012 г. по делу N А40-106906/11-149-684.
В одном из дел было установлено, что родственные связи между руководителями участников аукциона могут свидетельствовать о наличии картельного соглашения <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС ПО от 9 октября 2012 г. по делу N А65-31209/2011.
Анализ действий недобросовестных участников в отличие от действий добросовестных участников торгов позволил установить наличие картельного соглашения в одном из дел. Суды установили, что постепенное снижение участниками торгов начальной цены контракта (без резких падений, 22 первых ценовых предложения) обоснованно воспринято как свидетельствующее о расчете участниками торгов своей экономической выгоды в условиях серьезной конкурентной борьбы по ценовому принципу. Действия недобросовестных участников, чьи заявки не соответствуют условиям аукциона, по последующему резкому снижению цены контракта привели к дезориентации добросовестных участников и обеспечили победу одного из участников картельного соглашения. Совокупность этих обстоятельств подтверждает наличие картельного соглашения <1>.
