--------------------------------
<1> См.: Постановления ФАС ВВО от 1 декабря 2011 г. по делу N А33-1568/2011; ФАС ДО от 18 июня 2013 г. по делу N А24-3495/2012; ФАС ПО от 18 апреля 2013 г. по делу N А72-8511/2012; ФАС СЗО от 4 февраля 2014 г. по делу N А56-14286/2013; ФАС ЦО от 19 ноября 2015 г. по делу N А23-6707/2014; 9 ААС от 30 июля 2015 г. по делу N А40-56829/15; 20 ААС от 20 ноября 2015 г. по делу N А68-3667/2015.
При этом во многих случаях, непосредственно не касающихся применения антимонопольных запретов, группа лиц не считается обладающей правосубъектностью. Например, к административной ответственности может быть привлечено только конкретное лицо, в отношении которого следует установить все элементы состава административного правонарушения, включая вину <1>. Привлечение к административной ответственности группы лиц в целом за совершение антимонопольных нарушений неправомерно <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС ВВО от 12 сентября 2011 г. по делу N А79-13425/2009.
<2> См.: Постановления ФАС ДО от 11 августа 2008 г. по делу N А73-3133/2008; ФАС ПО от 18 июля 2008 г. по делу N А65-29935/2007-СА3-38.
С другой стороны, в судебной практике можно встретить дела, в которых поддержана позиция о том, что участник группы лиц обязан представить запрошенные антимонопольным органом сведения в отношении другого участника группы лиц <1>. Также встречаются решения, в которых признавалось наличие у группы лиц обязанности по подаче в антимонопольный орган ходатайства о получении предварительного согласия на сделку экономической концентрации <2>, хотя это противоречит сложившейся практике антимонопольных органов, которые считают обязанными лицами конкретных участников группы лиц, вследствие действий которых требуется получение предварительного согласия, что поддерживается и судами <3>. Очевидно, что в приведенных выше случаях суды не учитывают, что в вопросах административного правоприменения группа лиц не обладает правосубъектностью (не является субъектом права) и, следовательно, субъектом ответственности всегда является конкретное лицо, входящее в группу лиц.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС ПО от 4 декабря 2009 г. по делу N А65-8055/2009.
<2> См.: Постановление ФАС ВВО от 30 марта 2012 г. по делу N А33-8344/2011.
<3> См.: Постановление ФАС ПО от 01.01.01 г. по делу N А65-29935/2007-СА3-38.
3. Часть 1 комментируемой статьи закрепляет основания, по которым те или иные лица могут быть отнесены к одной группе лиц. В основе построения группы лиц лежит концепция "базовых групп". Базовые группы объединяют двух лиц в одну группу лиц по одному из указанных в ч. 1 комментируемой статьи признаков.
Данные признаки, которые будут детально рассмотрены далее, можно условно разделить на признаки контроля и иные признаки. К признакам контроля относятся:
- владение более 50% голосующих акций (долей) - п. 1 ч. 1 ст. 9;
- исполнение функций единоличного исполнительного органа - п. 2 ч. 1 ст. 9;
- возможность давать обязательные для исполнения указания - п. 3 ч. 1 ст. 9;
- номинирование единоличного исполнительного органа - п. 5 ч. 1 ст. 9;
- номинирование более половины состава коллегиальных органов управления (совета директоров или коллегиального исполнительного органа) - п. 6 ч. 1 ст. 9.
К иным признакам для построения базовой группы относятся:
- пересечение составов коллегиальных органов управления более чем наполовину - п. 4 ч. 1 ст. 9;
- близкие родственные или свойственные связи - п. 7 ч. 1 ст. 9.
4. Базовую группу составляют хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и лицо, имеющее более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). По сути данная формулировка означает, что лицо должно владеть более 50% голосующих акций (долей) общества (товарищества, партнерства). Общее количество голосующих акций (долей) должно определяться с учетом норм гражданского законодательства (в частности, ст. ст. 32, 72 Закона об акционерных обществах, ст. 24 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, ст. 17 Закона о хозяйственных партнерствах).
В судебной практике можно встретить позицию, согласно которой пакет акций (долей), составляющий ровно 50% от общего количества голосующих акций (долей), является основанием для образования группы лиц <1>. Очевидно, что в данном случае имеет место некорректное применение п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, поскольку закон прямо говорит, что пакет голосующих акций (долей) должен превышать 50%.
--------------------------------
<1> См.: Постановления ФАС ВВО от 6 сентября 2007 г. по делу N А43-34960/2006-9-1164; ФАС СКО от 11 февраля 2011 г. по делу N А53-13630/2010; от 18 января 2011 г. по делу N А53-13631/2010.
При этом основание, по которому лицо владеет или распоряжается контрольным пакетом акций (долей), не имеет значения с точки зрения антимонопольного законодательства. Это может быть владение в силу участия в обществе (товариществе, партнерстве). Также это может быть владение на основании полномочий, полученных от других лиц, когда лицо имеет возможность фактически распоряжаться голосами, приходящимися на акции (доли), которыми оно владеет <1>. Важное значение в этой связи имеет то, кто фактически принимает решения о распоряжении голосами по акциям (долям). Например, в случае выдачи доверенности на голосование пакетом, превышающим 50% от общего количества голосующих акций (долей), правом голоса будет обладать принципал, если поверенный обязан голосовать согласно его инструкциям. Если же выдается "открытая" доверенность (т. е. поверенный вправе самостоятельно определять, как именно голосовать), то поверенный будет обладать правом голоса по переданному ему пакету акций (долей). В первом случае поверенный не будет входить в группу лиц с обществом (товариществом, партнерством), а во втором - он будет образовывать с ним базовую группу.
--------------------------------
<1> На принципиальную возможность включения в группу лиц вследствие получения полномочий по осуществлению права голоса на основании доверенности указывает и судебная практика (См.: Постановление 13 ААС от 17 августа 2009 г. по делу N А56-44238/2008, хотя в этом деле суд и признал отсутствие группы лиц, поскольку соответствующая доверенность прекратила свое действие в исследуемый период).
Полагаем, что аналогичный подход может быть применим в отношении передачи в доверительное управление пакета акций (долей), превышающего 50% от общего числа голосующих акций (долей): если доверительный управляющий вправе голосовать переданным в управление пакетом только по инструкциям учредителя управления, то базовую группу с обществом (товариществом, партнерством) будет составлять учредитель управления; если же доверительный управляющий имеет дискрецию в том, как голосовать переданным ему пакетом, то в базовую группу будет входить именно он.
