Статья 5. Доминирующее положение
Комментарий к статье 5
1. Категория "доминирующее положение" была сконструирована для целей антимонопольного регулирования. В зарубежных правопорядках при определении доминирующего положения подчеркивалась возможность экономического субъекта обладать особой "рыночной властью". Так, в решении по делу Continental Can 1972 г. Комиссия ЕС дала следующее определение понятия "доминирующее положение": "Предприятия занимают доминирующее положение в тех случаях, когда они обладают властью вести себя независимо, что позволяет им действовать, не принимая во внимание их конкурентов, покупателей и продавцов. Это такое положение, в котором они, по причине их рыночной доли или их рыночной доли вместе с обладанием техническими знаниями, сырьевыми ресурсами либо капиталом, располагают властью устанавливать цены или контролировать производство либо распределение значительной части соответствующей продукции" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Право Европейского союза: правовое регулирование торгового оборота. М., 1999. С. 121.
Подобный подход в целом был воспринят российским правопорядком. В России определение понятия доминирующего положения впервые было сформулировано в Законе о конкуренции 1991 г. и указывало на то, что такое положение дает хозяйствующему субъекту возможность ограничивать свободу экономической деятельности. Так, под доминирующим положением понималось "исключительное положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на конкуренцию, затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам или иным образом ограничивать свободу их экономической деятельности". Впоследствии критерии рыночной власти в определении доминирующего положения уточнялись и совершенствовались.
2. Доминирующее положение устанавливает особый статус хозяйствующего субъекта на рынке, включая его права, обязанности, ответственность.
Под хозяйствующим субъектом Закон о защите конкуренции в п. 5 ст. 4 понимает:
- коммерческую организацию;
- некоммерческую организацию, осуществляющую деятельность, приносящую ей доход;
- индивидуального предпринимателя;
- иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.
Последняя категория субъектов, подпадающих под определение хозяйствующего субъекта ("иное физическое лицо..."), появилась в Законе о защите конкуренции после принятия третьего антимонопольного пакета. Включение данной категории субъектов в определение хозяйствующего субъекта было призвано распространить антимонопольное законодательство на нотариусов, оценщиков и иных физических лиц, отвечающих приведенным в п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции признакам.
Так, к примеру, после внесения соответствующих поправок в Закон о защите конкуренции и расширения круга субъектов, подпадающих под регулирование антимонопольного законодательства, антимонопольный орган возбудил дело против нотариальной палаты Краснодарского края и нотариусов Краснодарского края, являющихся членами данной палаты по признакам нарушения палатой и нотариусами - членами этой палаты п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в установлении и поддержании цен (тарифов), а также нарушения ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в координации со стороны нотариальной палаты экономической деятельности нотариусов <1>. Дело в итоге было прекращено в отношении всех обвиняемых со ссылкой на то обстоятельство, что указанные изменения вступили в силу после того, как были совершены вменяемые им нарушения.
--------------------------------
<1> См.: http://www. /solutions/solutions_34350.html.
Следует отметить, что нотариусы относительно быстро при поддержке Минюста России добились от законодателя внесения в регулирующий их деятельность профильный закон - Основы законодательства о нотариате - поправок, которыми было установлено, что отношения, связанные с оплатой нотариальных действий и других услуг, оказываемых при осуществлении нотариальной деятельности, не являются предметом регулирования антимонопольного законодательства <1>.
--------------------------------
<1> См.: абз. 6 ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате.
Само по себе наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на соответствующем товарном рынке не может рассматриваться как нарушение. Вместе с тем, констатируя наличие столь значительной степени рыночной власти в части возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара, закон уравновешивает его бременем, налагая на субъекта, занимающего доминирующее положение, определенные ограничения и запреты. Прежде всего это необходимое ограничение свободы договора (ст. 421 ГК РФ), свободы установления цен, свободы поведения на рынке. Конкретные запреты предусмотрены в ст. 10 Закона о защите конкуренции (см. комментарий к ст. 10 Закона).
3. Хозяйствующим субъектам не запрещается занимать доминирующее положение на рынке. Такое положение не является противоправным. Оно может возникнуть вследствие получения лицом контроля над уникальными объектами инфраструктуры, что характерно для отраслей связи, электроэнергетики, железнодорожного и трубопроводного транспорта и т. д. (с учетом отнесения таких видов деятельности на законодательном уровне к сферам естественных монополий, функционирование которых в отсутствие конкуренции представляется наиболее эффективным), либо в результате неразвитости определенного рынка или эффективного осуществления субъектом предпринимательства, добросовестной конкуренции и победы в конкурентной борьбе и т. п. В последнем случае доминирующее положение производно от конкуренции и является ее закономерным итогом. Если получение доминирующего положения хозяйствующим субъектом явилось следствием его неправомерных действий либо хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, нарушил запреты, предусмотренные законом, то такие действия будут являться правонарушением.
"Доминирующее положение" является одним из основополагающих понятий Закона о защите конкуренции. Ввиду значимости данного понятия законодатель выделил его в отдельную статью.
Комментируемая статья предусматривает количественные и качественные критерии для установления доминирующего положения.
К качественным признакам относится наличие у хозяйствующего субъекта совокупности либо хотя бы одной из возможностей:
- оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара;
- устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов;
- затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
При этом для признания положения хозяйствующего субъекта доминирующим достаточно лишь наличия объективной возможности реализовывать одну из трех вышеприведенных моделей поведения на рынке.
5. Понятия общих условий обращения товаров, устранения с рынка и затруднения доступа на рынок не раскрываются в Законе о защите конкуренции. Они являются оценочными, определяются доктриной и практикой судов и антимонопольных органов.
Как правило, хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, получает возможность оказывать решающее влияние на следующие общие условия обращения товаров: установление цен, объем (количество) продаваемого (приобретаемого) товара, состав продавцов и покупателей на данном рынке, условия заключения договоров и их дифференциацию в зависимости от контрагентов, возможность отказа от заключения договора, сокращение/прекращение производства товара (в частности, посредством создания искусственного дефицита продукции).
Устранение с рынка хозяйствующих субъектов означает, что субъект, занимающий доминирующее положение, создает условия, при которых его конкурент будет вынужден прекратить осуществление своей деятельности на рынке или существенно ее ограничить, сведя к минимуму.
Под затруднением доступа на рынок следует понимать создание препятствий или невозможности войти на рынок. Под доступом (вхождением) на рынок понимается создание нового (перепрофилирование действующего) хозяйствующего субъекта для осуществления деятельности на соответствующем товарном рынке или распространение деятельности хозяйствующего субъекта, уже существующего вне границ соответствующего рынка, на продукцию, поставляемую на рассматриваемый рынок (ввоз, импорт) посредством преодоления существующих административных, экономических и иных барьеров.
