- отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
- обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей.
4. Правовая природа отношений, возникающих из договора коммерческой концессии, в том числе подразумевающей передачу правообладателем определенного объема исключительных прав своему контрагенту в пользование, указывает на возможность установления соответствующих ограничений для сторон, влияющих на самостоятельность действий на определенном товарном рынке.
Вместе с тем для договоров коммерческой концессии, установление ограничительных условий в которых прямо предусмотрено ГК РФ, положением ч. 3 ст. 1033 ГК РФ введено правило, согласно которому ограничительные условия, влекущие негативные для конкуренции последствия при их противоречии антимонопольному законодательству, могут быть исключены в судебном порядке по требованию заинтересованного лица или антимонопольного органа.
Подобная коллизия норм Закона о защите конкуренции и ГК РФ подлежит устранению путем детализации случаев допустимости договоров коммерческой концессии с выделением критериев, по которым положения подобных договоров могут быть признаны противоречащими антимонопольным требованиям по аналогии с лучшими мировыми практиками <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: European Commission Notice "Guidelines on Vertical Restraints", 2010.
Это возможно лишь в том случае, когда договор коммерческой концессии не имеет или теряет статус "вертикального" соглашения, так как, будучи "вертикальным", он автоматически подпадает под исключение ч. 1 ст. 12 Закона о защите конкуренции и всегда признается допустимым (не противоречащим антимонопольному законодательству). Представляется, что наиболее очевидный случай, когда договор коммерческой концессии не будет "вертикальным" соглашением, - это заключение такого договора между двумя конкурентами-производителями. Например, один производитель (производитель А) предоставляет другому производителю аналогичного товара (производитель Б) право использовать комплекс принадлежащих производителю А исключительных прав в отношении товара. Каждый из производителей А и Б самостоятельно производят товар и одновременно конкурируют на рынке такого товара. В этой ситуации договор коммерческой концессии между производителями А и Б не будет "вертикальным", поскольку данные производители являются прямыми конкурентами и договоренности между ними должны оцениваться через призму ч. ч. 1 и 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
5. Необходимо отметить, что "вертикальные" соглашения признаются допустимыми согласно ч. 1 ст. 12 Закона о защите конкуренции только в том случае, если они соответствуют признакам договора коммерческой концессии и требованиям к нему, установленным в гл. 54 ГК РФ <1>. Так, обязательным условием договора коммерческой концессии является передача в составе комплекса исключительных прав права на товарный знак или знак обслуживания, что обусловливает необходимость государственной регистрации договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности <2>. Таким образом, для оценки "вертикальных" соглашений на соответствие требованиям договора коммерческой концессии важное значение имеет как содержание данных соглашений, так и их форма.
--------------------------------
<1> Данное требование прямо закреплено в Разъяснении Президиума ФАС России "Вертикальные" соглашения, в том числе "дилерские" соглашения", утвержденном протоколом Президиума ФАС России от 17 февраля 2016 г. N 3.
<2> Определение ВС РФ от 26 августа 2015 г. N 304-ЭС15-5828 по делу N А45-13334/2014.
С точки зрения содержания в практике ФАС встречается позиция, согласно которой предоставление прав на использование товарных знаков в ограниченном объеме и для ограниченных целей свидетельствует об отсутствии отношений коммерческой концессии, так как ГК РФ при описании предмета договора коммерческой концессии не предусматривает таких ограничений <1>. В судебной практике рассматриваемый вопрос содержания детально не анализировался. При этом встречаются отдельные решения, которые можно интерпретировать таким образом, что суды приходят к выводу о допустимости соглашений согласно Закону о защите конкуренции, если такие соглашения хоть и не являются в чистом виде договорами коммерческой концессии, но содержат в себе признаки коммерческой концессии <2>. Однако данные решения сформулированы крайне нечетко, из них непонятно, каким образом и в каком объеме суды применили положения комментируемой статьи, поэтому навряд ли можно в полной мере руководствоваться ими на практике.
--------------------------------
<1> Решение по делу в отношении ООО "Форд Соллерс Холдинг" от 25 декабря 2015 г. N 1-11-38/00-05-15 // http://solutions. /ca/upravlenie-kontrolya-promyshlennosti/05-12496-16.
<2> Постановления ВС РФ от 17 ноября 2014 г. N 304-АД14-55 по делу N А45-4580/2013, ФАС ЗСО от 19 марта 2014 г. по делу N А45-4580/2013, Седьмого апелляционного арбитражного суда от 28 октября 2013 г. по делу N А45-4580/2013.
Что касается формы, то предоставление по договору коммерческой концессии исключительных прав подлежит государственной регистрации (ч. 2 ст. 1028 ГК РФ). Отсутствие такой регистрации может быть основанием для неприменения критериев допустимости ч. 1 ст. 12 Закона о защите конкуренции. Так, ФАС России в рамках рассмотрения конкретных дел направляет запросы в Роспатент с целью проверки факта регистрации и при отсутствии подтверждения таких фактов со стороны Роспатента принимает решения о неприменении критериев допустимости ч. 1 ст. 12 Закона о защите конкуренции <1>.
--------------------------------
<1> Постановления Девятого апелляционного арбитражного суда от 24 июля 2015 г. N 09АП-20102/2015 по делу N А40-198265/14, АС МО от 3 ноября 2015 г. N Ф05-15287/2015 по делу N А40-198265/14.
6. Согласно ч. 2 комментируемой статьи "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами признаются допустимыми (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), если доля каждого из субъектов на товарном рынке товара, являющегося предметом "вертикального" соглашения, не превышает 20%.
Определение географических, продуктовых границ товарного рынка, расчет долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке осуществляются в соответствии с Порядком анализа товарных рынков.
В частности, п. 10.4 Порядка анализа товарных рынков предусмотрены особенности проведения анализа в отношении "вертикальных" соглашений, содержащих признаки нарушения ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
