При этом действия покупателя должны квалифицироваться по ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а действия продавцов-конкурентов - по ч. 1 комментируемой статьи. В этой связи возникает вопрос о том, должен ли антимонопольный орган доказывать в отношении покупателя, что заключенное соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции.
Поскольку покупатель является участником соглашения, в отношении которого законодателем установлена презумпция негативного влияния на конкуренцию, то полагаем, что в случае заключения и (или) участия покупателя в картельном соглашении как минимум двух конкурентов антимонопольный орган, привлекая покупателя к ответственности за заключение иного соглашения, не должен доказывать, что такое соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции. Также полагаем, что покупатель, участвующий в рассматриваемом соглашении, вправе доказывать, что оно не оказало негативного влияния на конкуренцию.
Сказанное в полной мере применимо и в отношении иных участников картельного соглашения, не являющихся ни конкурентами, ни покупателями.
21. Сторонами картельного соглашения могут быть лишь лица, которые конкурируют между собой, т. е. осуществляют деятельность на одном и том же товарном рынке. Понятие товарного рынка дано в п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции (см. комментарий к этой статье).
Поскольку антимонопольный орган обязан доказать, что хозяйствующие субъекты заключили картельное соглашение, обязанность доказывания того факта, что стороны соглашения конкурируют друг с другом, возлагается на антимонопольный орган. Доказывание этого факта предполагает прежде всего установление продуктовых и географических границ товарного рынка, поскольку без установления границ рынка невозможно установить, действуют ли стороны предполагаемого картельного соглашения на одном рынке или на разных.
Методика установления границ товарного рынка изложена в Порядке анализа товарных рынков. В соответствии с изменениями, внесенными в Порядок Приказом ФАС России от 30 января 2015 г. N 33/15, проведение анализа товарного рынка теперь является обязательным по всем делам о картелях, кроме случаев, когда дело возбуждается по подп. 2 ч. 1 ст. 11 Закона. Анализ рынка по делам о картелях проводится с особенностями, предусмотренными п. п. 10.3 и 10.4 Порядка.
22. Буквальное толкование ч. 1 комментируемой статьи приводит к выводу о том, что участниками картельного сговора могут быть только лица, которые до момента заключения картельного соглашения являлись конкурентами. Иными словами, картель - это сговор существующих участников рынка.
Представляется, что и в данном вопросе буквальное толкование не раскрывает истинный смысл нормы. Участниками картельного соглашения могут быть и лица, которые не присутствуют на рынке, но намерены на него выйти. Полагаем, что соглашение, в котором все участники только планируют выйти на рынок, равно как и соглашение, в котором участвуют один участник рынка и один хозяйствующий субъект, который только планирует выйти на рынок, вполне может быть квалифицировано как картельное. Сказанное подтверждается тем, что в силу ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствия картеля могут не существовать в настоящий момент, а наступить только в будущем. При этом антимонопольному органу нужно установить, что участник картельного соглашения, не присутствующий на рынке в данный момент, имеет реальную возможность выйти на данный рынок.
23. Продавцами в контексте комментируемой статьи следует считать лиц, которые осуществляют введение товара в оборот. Понятие товара дано в п. 1 ст. 4 Закона. Поэтому продавцами в контексте ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции следует считать продавца по договору купли-продажи, арендодателя, услугодателя, подрядчика и пр., вне зависимости от вида гражданско-правового договора, по которому осуществляется отчуждение товара.
Аналогично этому покупателем признается хозяйствующий субъект, который приобретает товары, работы или услуги. В силу сказанного покупателями следует считать арендатора, заказчика по договору подряда, получателя услуг и пр.
24. Пункт 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения, если они приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.
Рассматриваемый пункт ч. 1 ст. 11 Закона квалифицирует в качестве картельного соглашение, которое может влиять на цены любым из трех следующих способов.
Во-первых, такое соглашение может прямо устанавливать цену. Это происходит тогда, когда хозяйствующие субъекты договариваются между собой, что впредь будут продавать свои товары по определенной цене.
Во-вторых, соглашение может цену прямо не устанавливать, но участники могут договориться, что впредь они будут поддерживать ранее сложившийся уровень цен.
Полагаем, что в большинстве случаев четко разграничить понятия установления и поддержания цен крайне сложно, поскольку, договорившись об установлении цен, стороны тем самым договариваются и об их поддержании. И наоборот, договорившись о поддержании цен, стороны тем самым достигают договоренности и об установлении цен на будущее. Вместе с тем невозможность четкого разграничения понятий установления и поддержания цен не может оказывать негативное влияние на правоприменительную практику ввиду абсолютной ясности мысли законодателя, выраженной в комментируемой статье.
В-третьих, участники соглашения могут договориться об установлении не только цен самих по себе, но и размера или условий предоставления скидок или надбавок к цене.
Понятно, что последняя разновидность соглашения самая редкая на практике, поскольку если участники не договариваются о ценах самих по себе, то каждый участник соглашения с легкостью может обойти договоренности о предоставлении скидок или надбавок, просто повысив или понизив цену.
При этом следует отметить, что для квалификации соглашения в качестве устанавливающего цены совсем не обязательно, чтобы участники этого соглашения договорились об установлении одинаковых цен. Если участники договорятся об установлении разных цен, то такое соглашение все равно будет подпадать под п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Как представляется, употребленные законодателем термины "надбавка", "наценка", "доплата" имеют одно и то же правовое значение и призваны установить запрет на согласование условий, при которых установленная базовая цена будет увеличиваться для покупателя. По этой причине не следует видеть здесь исчерпывающий перечень. Пункт 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции следует толковать как устанавливающий запрет на согласование любых условий, при которых цена будет выше или ниже для покупателя.
Более того, полагаем, что этот пункт охватывает любые договоренности об условиях предоставления покупателям любых материальных преимуществ. Например, если две авиакомпании договорятся между собой об условиях начисления бонусных баллов за полеты и о стоимости премиальных билетов, то это будет примером картельного соглашения, хотя прямо ни о какой наценке, скидке, доплате и др. в таком соглашении речь может и не идти.
Участниками картельного сговора, запрещенного п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, могут быть как продавцы, так и покупатели.
25. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признает картелем и запрещает соглашение, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. По этому пункту квалифицируются действия участников торгов, которые достигли соглашения с целью повлиять на цену товара, определяемую по итогам торгов. Эти соглашения могут быть самыми различными, начиная от соглашения не участвовать в торгах и заканчивая соглашением о повышении цены только до определенного уровня. Главным квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах.
