Применительно к рассматриваемой норме стоит также отметить, что в отличие от состава п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции рассматриваемая норма содержит указание только на один вид действия, составляющего объективную сторону рассматриваемого правонарушения, а именно установление необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги.
Данное обстоятельство обусловливает невозможность применения п. 7 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, если установление исследуемой цены на финансовую услугу произошло за пределами срока давности, предусмотренного ст. 41.1 Закона о защите конкуренции. В этом случае при длящемся правонарушении антимонопольный орган может квалифицировать поддержание цены только по п. 1 ч. 1 комментируемой статьи.
11. В норме п. 8 ч. 1 комментируемой статьи рассматривается такая форма злоупотребления доминирующим положением, как создание дискриминационных условий.
Дискриминационными условиями в соответствии с п. 8 ст. 4 Закона о защите конкуренции являются такие условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.
Таким образом, под созданием дискриминационных условий подразумевается формирование неравного подхода к приобретателям идентичного по своей природе, содержанию и объему блага.
Отметим, что установление различных цен на один и тот же товар, запрет на которое установлен в п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, нередко рассматривается в качестве специального состава нарушения в виде создания дискриминационных условий. В связи с этим комментарий к п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, который касается момента установления спорного условия договора, а также принадлежности различных контрагентов к одному товарному рынку, является актуальным и при анализе нормы п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
Подробное исследование правоприменительной практики позволяет прийти к выводу, что при рассмотрении соответствующей категории дел антимонопольному органу надлежит установить следующие обстоятельства:
- установлены различные условия сотрудничества. В качестве дискриминационных условий могут быть квалифицированы любые различающиеся условия, которые установлены субъектом, занимающим доминирующее положение, для разных контрагентов, в частности:
- условия, отсутствующие в аналогичных договорах, заключенных с другими контрагентами (например, дополнительные штрафные санкции);
- дополнительные надбавки к цене;
- различные способы определения цены;
- различные условия оплаты - периодичность и сроки внесения платежей;
- взимание платы за оказание услуг, которые другим лицам оказываются безвозмездно;
- условия доставки товара - самовывоз или доставка силами поставщика, увеличивающая цену товара;
- неравномерное распределение объемов товара;
- установление приоритетов при распределении товара;
- ограничение контрагента в выборе способа исполнения соответствующих работ и др.
Под различными условиями понимаются как условия, предусмотренные договором, так и фактические условия сотрудничества.
При этом предложенное законодателем определение не ограничивает возможность применения термина "дискриминационные условия" только к конкурирующим между собой хозяйствующим субъектам - запрет дискриминации распространяется на отношения доминирующего хозяйствующего субъекта с любыми контрагентами, приобретающими у него один и тот же товар <1>;
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС ЦО от 5 октября 2009 г. по делу N А54-5481/2008-С8.
Дискриминацией также может считаться установление иных (более выгодных) условий для участников группы лиц субъекта-монополиста <1>;
--------------------------------
<1> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 15 февраля 2011 г. по делу N А56-62505/2009; ФАС ВВО от 26 декабря 2012 г. по делу N А31-8740/2011, 1 ААС от 16 ноября 2010 г. по делу N А43-42521/2009.
- такие (различные) условия приводят к тому, что различные контрагенты субъекта, занимающего доминирующее положение, поставлены между собой в неравное положение. Суть создания дискриминационных условий в отношении другого хозяйствующего субъекта заключается в том, что такие условия ставят данного хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.
Сам факт наличия условий сотрудничества, отличных от тех, которые предусмотрены для других контрагентов субъекта, занимающего доминирующее положение, очевидным образом не свидетельствует о злоупотреблении.
Иными словами, недостаточно установить факт наличия дифференцированных условий сотрудничества - необходимо доказать, что вследствие применения таких условий отдельным контрагентам созданы неравные условия деятельности <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Постановления ФАС ЦО от 01.01.01 г. по делу N А09-5591/2011, 15 ААС от 8 октября 2013 г. по делу N А32-8947/2012.
Признаки дискриминации следует искать на основе сравнения положения хозяйствующих субъектов на рынке, а также экономических характеристик конкретных сделок.
Безусловно, каждый хозяйствующий субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность в рассматриваемой сфере, уникален в силу особенностей своего производственного цикла, структуры затрат, управленческих решений и т. д.
Однако антимонопольный орган исходит из того, что в силу идентичности оказываемых услуг цена на такое благо, при условии доказанности его идентичности в отношении всех контрагентов доминанта, должна быть экономически обоснованной (т. е. рассчитанной исходя из затрат на оказание услуги с учетом обоснованной доли рентабельности, а равно особенностей реализации).
Так, исходя из понятия дискриминационных условий, сформулированного в ст. 4 Закона о защите конкуренции, базовой категорией для вывода о наличии/отсутствии соответствующего нарушения является "неравное положение хозяйствующих субъектов".
При этом Закон о защите конкуренции отнюдь не исходит из того, что для квалификации деяния в качестве создания дискриминационных условий (неравного положения) необходимо доказать изначальное "равенство" участников рынка. Такой подход в принципе исключает применение данной нормы на практике: с точки зрения экономической теории невозможно установление абсолютно тождественных участников рынка (по объему товарооборота, выручке, структуре затрат, штатной численности и пр.). Статус потребителя может учитываться регулятором при квалификации наличия неравенства условий приобретения товара, но в любом случае он должен рассматриваться в совокупности с другими факторами.
В этой связи критерием для определения неравенства условий приобретения товара следует считать характер такого товара: идентично ли благо, которое приобретается участниками рынка, существуют ли критерии дифференциации, насколько они экономически обоснованны;
- для установления различных условий сотрудничества отсутствует надлежащее обоснование <1>. Несмотря на то что в п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, по аналогии с п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, не говорится о том, что дискриминацией является именно необоснованное создание неравных условий, критерии экономического, технологического и иного обоснования могут быть применимы и в данном случае. В связи с этим актуальны все доводы, перечисленные в комментарии к п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в отношении надлежащего обоснования установления различных цен как особой формы дискриминации - ценовой.
--------------------------------
<1> См.: Постановление АС ПО от 19 сентября 2014 г. по делу N А65-23529/2013.
