Антимонопольный орган вправе привлекать к осмотру любых лиц, участие в осмотре которых, по мнению антимонопольного органа, является необходимым.
6. Законодатель особо выделяет участие в осмотре специалиста и (или) эксперта. Вместе с тем Закон о защите конкуренции не раскрывает процессуальный статус эксперта и, в частности, отличие эксперта от специалиста. Равным образом закон не регламентирует порядок привлечения специалиста или эксперта к участию в осмотре, не раскрывает права и обязанности специалиста или эксперта в ходе осмотра, права лиц, участвующих в осмотре по отношению к специалисту и эксперту, гарантии независимости и беспристрастности специалиста и эксперта. В этой связи возникают вопросы, связанные с порядком выбора специалиста и эксперта, их процессуальным статусом.
Представляется, что различий между специалистом и экспертом комментируемая статья и иные статьи Закона о защите конкуренции провести не позволяют. В этой связи и специалистом, и экспертом является лицо, обладающее специальными знаниями в определенной области. На тождество эксперта и специалиста косвенно указывает также п. 2 ч. 7 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции, который не указывает, что в приказе должны быть указаны фамилия, имя и отчество специалиста, в отличие от эксперта.
Понятие эксперта и экспертной организации в целях осуществления государственного контроля (надзора) приведено в Законе о проверках: "Эксперты - граждане, не являющиеся индивидуальными предпринимателями, имеющие специальные знания, опыт в соответствующей сфере науки, техники, хозяйственной деятельности и аттестованные в установленном Правительством РФ порядке в целях привлечения органами, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля к проведению мероприятий по контролю" <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 9 ст. 2 Закона о проверках.
"Экспертные организации - юридические лица, которые аккредитованы в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации и привлекаются органами, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля к проведению мероприятий по контролю. В целях настоящего Федерального закона к экспертным организациям приравниваются индивидуальные предприниматели, которые аккредитованы в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации и привлекаются органами, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля к проведению мероприятий по контролю" <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 7 ст. 2 Закона о проверках.
Полагаем, что, поскольку Закон не содержит обязанности экспертной организации или эксперта принять участие в назначении антимонопольного органа по проведению проверки, основанием для привлечения эксперта должен быть государственный контракт, заключенный в предусмотренной законом процедуре между антимонопольным органом и экспертом (экспертной организацией), либо согласие эксперта участвовать в проверке, а также приказ руководителя антимонопольного органа. Однако это не означает, что экземпляр государственного контракта должен быть приложен к приказу о проведении проверки и вручен проверяемому лицу при его уведомлении о проверке в качестве основания для включения эксперта в список участвующих в проверке лиц. Проверяемому достаточно знать, что такой-то эксперт включен в список лиц, участвующих в проверке в соответствии с приказом о ее проведении. Дальнейшее установление законности оснований привлечения эксперта к проведению проверки производится надзорным или судебным органом в случае соответствующего обжалования действий антимонопольного органа.
7. Закон не регламентирует права и обязанности эксперта при проведении проверки, а также права и обязанности проверяемого лица по отношению к эксперту. В этой связи полагаем, что эксперт не обладает какими-либо правами и не несет никаких обязанностей по отношению к проверяемому лицу. В частности, эксперт не вправе требовать предоставления документов, ответов на его вопросы и пр. Все эти действия вправе совершать антимонопольный орган, который впоследствии вправе предоставить соответствующую информацию эксперту.
8. Закон не дает проверяемому лицу права заявить отвод эксперту по какому-либо основанию.
9. Часть 3 комментируемой статьи дает право антимонопольному органу фиксировать результаты осмотра путем фото-, киносъемки, видеозаписи. При этом Закон не говорит о праве антимонопольного органа производить аудиозапись. Поскольку в процессе видеозаписи и киносъемки осуществляется также и аудиозапись, полагаем, что антимонопольный орган вправе осуществлять аудиозапись осмотра.
10. Часть 3 комментируемой статьи дает право антимонопольному органу снимать копии с документов, а также делать копии электронных носителей информации. По смыслу комментируемой статьи, снятие копий осуществляется при помощи технических средств, которые антимонопольный орган принес с собой для проведения проверки. Перечень этих средств, с указанием их основных идентифицирующих характеристик, указывается в протоколе осмотра. Если антимонопольный орган требует снятия копий от проверяемого лица, то это осуществляется в порядке ст. 25.4 комментируемого Закона.
Воспрепятствование в ходе осмотра представителем проверяемого лица или иным присутствующим при осмотре лицом снятию копий с находящихся в месте проведения осмотра документов, предметов, электронных носителей информации образует состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 19.4.1 КоАП РФ.
Снятие копий с электронных носителей информации означает право антимонопольного органа копировать любые носители, на которых информация записана в электронном виде.
Полагаем, что это право антимонопольного органа распространяется только на носители информации, принадлежащие проверяемому лицу. Это следует из того, что копии электронных носителей информации могут сниматься только в ходе осмотра. А осмотр возможен только в отношении предметов проверяемого лица, но не в отношении предметов, принадлежащих другим лицам.
Исключением будут являться случаи, когда предметы, принадлежащие другим лицам, фактически используются проверяемым лицом для осуществления своей хозяйственной деятельности.
Также для целей дальнейшей идентификации информации и документов в протоколе осмотра, составляемом в соответствии с ч. 4 комментируемой статьи и со ст. 25.5 Закона о защите конкуренции, должны содержаться не только указания на копируемые в ходе осмотра предметы и документы, но и источник их нахождения (компьютер генерального директора, стол главного бухгалтера и т. д.). Форма указанного протокола утверждена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 01.01.01 г. N 340 (далее - Регламент), - приложение 5 "Отчет об исследовании документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации".
В данном документе должны быть указаны:
- основания получения электронного носителя информации;
- наименование и адрес лица, у которого получен электронный носитель информации;
- тип электронного носителя информации, на котором содержится исследуемая информация;
- хэш-код md5 (при его наличии);
- дата копирования;
- перечень технических средств, использованных при копировании и анализе информации с указанием реквизитов сертификата соответствия, реквизитов патентов и т. д. или технических характеристик использованных устройств;
- наименование использованного общего и специализированного программного обеспечения, и периферийного оборудования, используемого в исследовании;
