Как и понятие экономической концентрации, данный принцип сформулирован широко, и для создания определенности в правоприменении в части требований к сделкам экономической концентрации потребовалось его уточнение.
Требования российского законодательства о согласовании сделок экономической концентрации применяются к следующим отношениям с участием иностранных лиц:
- сделки, иные действия в отношении голосующих акций (долей) российских хозяйственных обществ;
- сделки, иные действия в отношении находящихся на территории РФ основных производственных средств и (или) нематериальных активов;
- сделки, иные действия в отношении активов российских финансовых организаций;
- сделки, иные действия, касающиеся прав в отношении российских коммерческих и некоммерческих организаций (в том числе права косвенно контролировать их деятельность);
- сделки, иные действия, касающиеся прав в отношении иностранных лиц, осуществляющих поставки товаров на территорию РФ в сумме более чем 1 млрд. руб. в течение года, предшествующего дате осуществления сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю;
- соглашения между конкурентами об их совместной деятельности на территории РФ.
Таким образом, не подлежат согласованию с российскими антимонопольными органами сделки экономической концентрации, которые не имеют какой-либо связи с находящимся в России имуществом (активами), созданными или осуществляющими деятельность в России организациями или не связаны с осуществлением деятельности в России.
3. Особое внимание следует уделить такому основанию для согласования сделок экономической концентрации, как приобретение прав в отношении иностранных лиц, осуществляющих поставки товаров на территорию РФ в сумме более чем 1 млрд. руб. Данное основание корреспондирует с п. 9 ч. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции и раскрывается в комментарии к соответствующей статье. Здесь же следует остановиться на порядке расчета показателя в размере 1 млрд. руб., при превышении которого соответствующая сделка может потребовать согласования с российским антимонопольным органом.
В Законе о защите конкуренции указывается, что этот показатель представляет собой сумму поставок товаров на территорию РФ, подразумевая под этим совокупную договорную стоимость товаров, поставленных на территорию РФ соответствующим иностранным лицом. Данный показатель близок, но не эквивалентен выручке (доходу от реализации), получаемой иностранным лицом в РФ. В частности, при расчете данного показателя следует учитывать не только поступления от товаров, реализованных российским контрагентам, но и договорную стоимость товаров, поставленных в РФ, но еще не оплаченных, и договорную стоимость товаров, законтрактованных, но еще фактически не доставленных на территорию РФ.
Спорным является вопрос о том, имеет ли значение для расчета рассматриваемого показателя такое условие договора поставки, как место перехода права собственности на товар (базис поставки). Представляется, что даже если базис поставки находится за пределами территории РФ (т. е. право собственности на товар переходит от иностранного лица российскому покупателю за пределами таможенной территории), стоимость такого товара следует учитывать, если в конечном итоге товары окажутся на территории РФ.
Сложными являются ситуации, при которых поставка товара осуществляется не напрямую российским контрагентам, а косвенно - через третьих лиц (дистрибьюторов). Очевидно, что если непосредственным контрагентом иностранной компании, в отношении которой предполагается приобретение контроля, является дистрибьютор, который не входит в одну группу лиц ни с этой компанией, ни с российскими контрагентами, которым он впоследствии перепродает товар, то выручка такого независимого дистрибьютора от реализации товара российским контрагентам не должна учитываться при расчете показателя в 1 млрд. руб. В этом случае такой дистрибьютор представляет собой полностью самостоятельного участника рынка, и соответствующая выручка от операций с российскими контрагентами должна относиться к нему, а не к иностранной компании, которая поставляет ему товар. Однако если дистрибьютор входит в одну группу лиц с каким-либо российским покупателем, выручка от реализации товара такому дистрибьютору должна учитываться как выручка от операций в России. Это может иметь место, например, в ситуации, когда российский контрагент использует для приобретения товара, предназначенного для последующего ввоза в Россию, свои офшорные или иные находящиеся за рубежом компании. Предложенный подход связан с тем, что группа лиц для целей антимонопольного законодательства представляет собой единый хозяйствующий субъект (см. комментарий к ст. 9 Закона о защите конкуренции), и даже если в рамках одной группы лиц совершается несколько хозяйственных операций, это не влияет на вывод о "российском" происхождения выручки, если конечным результатом действий компаний, входящих в группу лиц, является ввоз товара в Россию.
Еще одна сложная для толкования ситуация возникает, когда иностранная компания, в отношении которой предполагается приобретение контроля, не имеет "российской" выручки, превышающей 1 млрд. руб., однако в группу лиц с ней входят иные иностранные компании, имеющие операции с российскими контрагентами, и совокупная выручка от российских операций этой иностранной компании и входящих с ней в группу компаний превышает 1 млрд. руб. В таком случае представляется необходимым применять подход, аналогичный тому, который закреплен в ч. 3 ст. 28 Закона о защите конкуренции применительно к расчету суммарной стоимости активов участников сделки экономической концентрации (см. соответствующий комментарий). В частности, при расчете активов не учитываются активы лица, продающего (отчуждающего) акции (доли) или права в отношении лица, являющегося объектом экономической концентрации (продающего лица), и его группы лиц, в случае, если в результате сделки продающее лицо и его группа лиц утрачивают права, позволяющие определять условия осуществления предпринимательской деятельности лицом, являющимся объектом экономической концентрации. Исходя из этого, при расчете размера "российской" выручки для целей применения ч. 1 ст. 26.1 Закона о защите конкуренции следует принимать во внимание только поставки товаров, осуществляемых иностранной компанией и контролируемыми ею лицами (для этих целей представляется допустимым использовать понятие контроля, закрепленное в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, см. соответствующий комментарий).
Показатель суммы поставок товаров рассчитывается за последний финансовый год, предшествующий дате приобретения акций (прав) в отношении иностранного лица. Комментируемую норму можно было бы понять в том смысле, что сумму поставок товаров следует рассчитывать за календарный год, предшествующий дате осуществления сделки (например, если сделку планируется осуществлять 15 ноября 2016 г., то сумму поставок следовало бы определять за период с 15 ноября 2015 г. по 15 ноября 2016 г.). Однако ч. 1 комментируемой статьи не конкретизирует, о каком именно годе - календарном или финансовом - идет речь. В этой связи представляется целесообразным использовать данные по выручке именно за финансовый год (т. е. в вышеуказанном примере сумма поставок должна рассчитываться за 2015 г.). Данный подход соответствует порядку определения выручки согласно бухгалтерской отчетности и позволяет антимонопольным органам перепроверять данные, представленные хозяйствующими субъектами.
В последнее время наметилась тенденция существенных колебаний валютно-обменных курсов в течение одного финансового года: например, разница между курсами обмена валют на начало, середину и конец года может существенно различаться. В этой связи представляется правильным использовать обменный курс на дату окончания соответствующего финансового года, за который производится подсчет выручки.
4. Четвертым антимонопольным пакетом было введено новое основание для согласования сделок экономической концентрации - заключение между конкурентами соглашения о совместной деятельности на территории России (см. п. 8 ч. 1 ст. 27 Закона о защите конкуренции и комментарий к ней). Таким образом, если совместную деятельность планируется осуществлять на территории России, то соответствующее соглашение подпадает под требования российского законодательства. Под совместной деятельностью на территории России следует понимать не только деятельность, требующую физического присутствия в России (например, строительство производственных мощностей на территории России), но и иную деятельность, которая связана с операциями с российскими контрагентами (например, маркетинговые мероприятия по привлечению внимания российских контрагентов).
На практике может возникнуть вопрос о том, подпадает ли под требования российского законодательства соглашение между конкурентами, при заключении которого стороны еще не знают, будут ли они осуществлять совместную деятельность в России. Представляется, что если Россия при заключении соглашения не определена в качестве территории осуществления совместной деятельности, но впоследствии может стать таковой, сторонам необходимо согласовать свое соглашение с российским антимонопольным органом не до момента его заключения, а до момента, когда они начнут фактически осуществлять совместную деятельность в России.
