При этом необходимо учитывать, что предварительное согласие антимонопольного органа необходимо на приобретение имущества при совершении одной сделки или ряда взаимосвязанных сделок, в результате которых приобретатель получает в собственность, владение или пользование более 20% основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, передающего имущество.
В соответствии с разъяснениями ФАС России, опубликованными на сайте ФАС России в сети Интернет <1>, в отсутствие законодательно закрепленного понятия взаимосвязанных сделок наличие взаимосвязи между сделками определяется в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств и условий конкретной сделки. Общими признаками взаимосвязанности сделок являются следующие:
--------------------------------
<1> См.: разъяснения ФАС России от 2 июня 2010 г. // http:///documents/documentdetails. html? id=840.
- сделки совершаются одновременно либо период времени между сделками незначителен;
- каждая сделка направлена на достижение одного результата или преследует одну и ту же цель;
- сделки заключены в отношении однородного имущества либо имущества разнородного, но предполагающего его использование по одному назначению;
- приобретателем прав по сделкам является один и тот же хозяйствующий субъект (группа лиц);
- лицом, которое отчуждает права или передает права на имущество по сделкам, является один и тот же хозяйствующий субъект;
- сделки имеют один и тот же предмет;
- сделки являются однотипными.
Показатель балансовой стоимости приобретаемого имущества рассчитывается в соответствии с последним утвержденным балансом хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.
В отношении критерия "б", приведенного выше, установление нахождения на территории РФ нематериальных активов может быть проблематичным. В отсутствие законодательного закрепления данного понятия представляется, что для целей установления необходимости получения предварительного согласия антимонопольного органа на сделку нематериальные активы будут считаться находящимися на территории РФ, если они подлежат правовой охране на территории РФ в соответствии с частью четвертой ГК РФ.
В комментируемой норме (п. 7 ч. 1 комментируемой статьи) устанавливается исключение для приобретения таких основных производственных средств, как земельные участки, объекты незавершенного строительства, а также здания, строения, сооружения, помещения и части помещений, не имеющие промышленного назначения. В соответствии с разъяснениями ФАС России, опубликованными на сайте ФАС России в сети Интернет <1>, к зданиям и объектам, имеющим промышленное назначение, следует относить в том числе: имущественные комплексы, на которых осуществляется производство продукции, включая складские помещения для хранения такой продукции; промышленные комплексы и склады промышленного назначения, являющиеся частью единого промышленного комплекса; объекты коммунальной инфраструктуры, предназначенные для газо-, тепло-, электро-, водоснабжения и водоотведения; автозаправочные станции. К зданиям и объектам, не имеющим промышленного назначения, следует относить в том числе офисные комплексы и помещения, бизнес-центры, развлекательные комплексы, объекты оптовой и розничной торговли (включая торговые и торгово-развлекательные комплексы).
--------------------------------
<1> См.: разъяснения ФАС России от 2 июня 2010 г. // http:///documents/documentdetails. html? id=840.
Имущество, относящееся к основным средствам, определяется в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" (ПБУ 6/01), утвержденным Приказом Минфина России от 30 марта 2001 г. N 26н. Имущество, относящееся к нематериальным активам, определяется в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" (ПБУ 14/2007), утвержденным Приказом Минфина России от 27 декабря 2007 г. N 153н.
Дополнительно отметим, что согласно комментируемой норме (п. 7 ч. 1 комментируемой статьи) предварительному согласованию подлежат как сделки, влекущие переход права собственности в отношении передаваемого имущества, так и сделки, в результате совершения которых приобретатель получает иные правомочия собственника - право владения или пользования в отношении передаваемого имущества.
4. В п. 8 ч. 1 комментируемой статьи устанавливается требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение лицом (или группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления зарегистрированным на территории РФ хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности, или прав по осуществлению функций его исполнительного органа <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Определение ВАС РФ от 20 июля 2011 г. по делу N А40-30999/10-106-135; Постановление АС ВВО от 15 апреля 2015 г. по делу N А38-3665/2014.
Закон о защите конкуренции не содержит законодательного определения понятия прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности. Представляется, что приобретение таких прав имеет место в случаях совершения определенных сделок, которые можно условно разделить на две группы: (1) сделки, по которым стороной выступает само российское общество как лицо, являющееся объектом экономической концентрации; (2) сделки, совершаемые в отношении третьих лиц, прямо или косвенно контролирующих лицо, являющееся объектом экономической концентрации.
К первой группе относятся, к примеру, договоры, заключаемые между основными и дочерними хозяйственными обществами, акционерные соглашения, договоры об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью и иные аналогичные договоры, на основании которых одно лицо получает право давать другому хозяйствующему субъекту обязательные для исполнения указания в отношении ведения таким хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности (совершить сделку, передать лицензию и др.).
Ко второй группе относятся сделки по приобретению акций (долей) либо иных прав в отношении юридических лиц (в том числе иностранных), владеющих долями участия в уставных капиталах российских хозяйствующих субъектов либо иным образом их контролирующих, если в результате таких приобретений приобретатель получает возможность косвенно влиять на условия ведения предпринимательской деятельности российских хозяйствующих субъектов. Такими приобретениями, к примеру, могут являться: приобретение более 50% акций иностранного юридического лица, являющегося единственным или мажоритарным акционером (участником) российского общества, либо приобретение менее 50% акций такого иностранного юридического лица, при условии что между приобретателем и иными акционерами юридического лица будет заключено соглашение (акционерное или иное), по которому приобретатель получит право определять условия ведения предпринимательской деятельности российского общества. Необходимо отметить, что в отдельных случаях, исходя из условий и обстоятельств совершения конкретной сделки, предварительного согласования может потребовать и приобретение прав блокирования решений органов управления российского хозяйствующего субъекта, касающихся условий осуществления его предпринимательской деятельности.
Иными словами, п. 8 ч. 1 комментируемой статьи устанавливает, среди прочего, требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение права косвенно распоряжаться акциями (долями) российских хозяйственных обществ, в то время как п. п. 1 - 6 ч. 1 комментируемой статьи устанавливают требования в отношении прямого (непосредственного) приобретения акций (долей) российских хозяйственных обществ.
Как отмечалось выше, п. 8 ч. 1 комментируемой статьи также устанавливает требование о получении предварительного согласия на приобретение права осуществлять функции исполнительного органа хозяйствующих субъектов, зарегистрированных в РФ. Такие права могут быть приобретены на основании договоров о передаче полномочий единоличного исполнительного органа российского общества управляющей организации (или управляющему).
Заключение трудового договора с генеральным директором российского общества не является сделкой, в результате которой приобретается вышеупомянутое право, и, соответственно, не требует предварительного согласия антимонопольного органа.
5. В п. 9 ч. 1 комментируемой статьи устанавливается требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение лицом (группой лиц) более 50% голосующих акций (долей) иностранного юридического лица либо иных прав, позволяющих определять условия осуществления таким юридическим лицом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.
