В первом случае в соответствии с имеющейся правоприменительной практикой речь может идти о размещении хозяйствующим субъектом на принадлежащем ему интернет-сайте предложений к продаже товаров с незаконным использованием товарного знака конкурента. Так, подобный пример приведен в п. 10 Обзора практики ВС РФ.
Во втором случае речь идет о действиях по приобретению прав на доменное имя, содержащее тождественное средству индивидуализации конкурента обозначение либо сходное с ним до степени смешения, независимо от того, размещается ли какая-либо информация на интернет сайте с указанным доменным именем или нет.
Правоприменительной практике подобные случаи также известны. В частности, Президиум ВАС РФ при рассмотрении подобных дел ранее руководствовался прежде всего ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, а также положениями Единой политики и Правил по единообразной политике разрешения споров в связи с доменными именами, одобренной ICANN 24 октября 1999 г.
Так, Президиум ВАС РФ в Постановлениях от 11 ноября 2008 г. N 5560/08, от 18 мая 2011 г. N 18012/10, вынесенных по результатам пересмотра в порядке надзора судебных актов арбитражных судов, указал на то, что, оценивая действия администратора домена на предмет наличия или отсутствия в его действиях акта недобросовестной конкуренции, запрещенной ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, установлению подлежит факт наличия или отсутствия трех критериев в совокупности: доменное имя идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком третьего лица; у владельца доменного имени нет каких-либо законных прав и интересов в отношении доменного имени; доменное имя зарегистрировано и используется недобросовестно.
В правоприменительной практике ФАС России встречались аналогичные дела, при рассмотрении которых антимонопольный орган руководствовался общим запретом на недобросовестную конкуренцию, ранее содержащуюся в ч. 1 ст. 14 настоящего Закона.
Так, ФАС России на основании заявления ООО "КАТФУЛ" было возбуждено и рассмотрено дело в отношении ООО "Торговый дом "ЗПУ МСК" по признакам нарушения последним ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, выраженного в приобретении прав на доменное имя "катфул. рф", содержащее фирменное наименование и товарный знак заявителя <1>.
--------------------------------
<1> http:///solutions/solutions_34095.html
Комиссией ФАС России было установлено, что ООО "КАТФУЛ" было зарегистрировано как юридическое лицо со своим фирменным наименованием в 2002 г. и осуществляет деятельность по реализации на территории РФ средств для крепления и размещения груза в транспортных средствах, в частности стяжных ремней, воздушных пакетов, распорок.
Также Заявителем в Федеральную службу по интеллектуальной собственности была подана заявка на регистрацию обозначения "КАТФУЛ CARTFUL" в качестве товарного знака для товаров 39-го класса МКТУ - упаковка товаров, экспедирование грузов, по которой 29 августа 2011 г. было принято решение о регистрации товарного знака, а на момент вынесения решения по делу было выдано свидетельство о регистрации.
ООО "Торговый дом "ЗПУ МСК", являющееся конкурентом ООО "КАТФУЛ", в 2010 г. приобрело право администрирования доменного имени "катфул. рф", которое никаким образом не использовалось.
Комиссия ФАС России пришла к выводу, что действия ООО "Торговый дом "ЗПУ МСК" по регистрации доменного имени "катфул. рф" создают препятствия хозяйствующему субъекту-конкуренту в продвижении предлагаемых к продаже товаров, размещении рекламы и привлечении потенциальных клиентов за счет сети Интернет, в частности путем использования официальной кириллической доменной зоны РФ и использования принадлежащих ему средств индивидуализации. Действия ответчика по делу были признаны недобросовестной конкуренцией, а предписанием антимонопольного органа ответчику было установлено безвозмездно передать заявителю право администрирования данного доменного имени.
В настоящий момент правоприменительная практика по доменным спорам и применению для их разрешения норм о запрете недобросовестной конкуренции обобщена в Справке по вопросам, возникающим при доменных спорах, утвержденной Постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 28 марта 2014 г. N СП-21/4.
5. Второй разновидностью смешения является копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом - конкурентом, его упаковки, этикетки, наименования товара, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта - конкурента и (или) его товары. В данном случае речь идет об имитации объектов, которые используются в качестве средств индивидуализации, однако по различным причинам не имеют правовой охраны.
6. В целом недобросовестную конкуренцию в исследуемом аспекте следует понимать как действия, направленные на эксплуатацию коммерческой ценности, различительной способности и известности средств индивидуализации (в том числе не охраняемых в качестве интеллектуальной собственности) хозяйствующего субъекта - конкурента, производимых им товаров или оказываемых услуг.
Следует подчеркнуть тот факт, что различительная способность товара и индивидуализирующих его средств (дизайна этикетки и (или) упаковки, товарного знака) приобретается не фактом их создания как объектов авторского права дизайнера-разработчика, а нахождением и продвижением соответствующего товара на рынке таким образом, чтобы его могли видеть и запомнить участники рынка, как конкуренты, так и потребители, т. е. первенством и продолжительностью его производства, реализации и продвижения. В связи с этим ссылка хозяйствующего субъекта, действия которого имели направленность на возникновение смешения производимых товаров с товарами конкурента, на то обстоятельство, что им было приобретено право использования дизайна этикетки у физического лица, являющегося обладателем авторских прав на него, никаким образом не оправдывает недобросовестность поведения на рынке и не является основанием, свидетельствующим об отсутствии правонарушения.
Так, решением Комиссии ФАС России действия ООО "Вилента", выраженные во введении в гражданский оборот на территории РФ косметических средств по уходу за кожей марки "Vilenta" с копированием дизайна упаковки косметических средств по уходу за кожей марки "Vilenta", реализуемого хозяйствующим субъектом - конкурентом, имеющим тождественное фирменное наименование - ООО "Вилента", а также связанные с приобретением и использованием исключительных прав на фирменное наименование ООО "Вилента", были признаны актом недобросовестной конкуренции в соответствии с абз. 1 ч. 1 и ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 2016 г.). Также ФАС России было выдано предписание о прекращении совершенных нарушений законодательства о защите конкуренции, в частности об изменении фирменного наименования <1>. При последующем обжаловании решения антимонопольного органа в арбитражном суде заявителем являлось физическое лицо, которое утверждало о наличии авторских прав на дизайн упаковки косметических средств по уходу за кожей марки "Vilenta". Вместе с тем арбитражными судами было указано, что "сама по себе реализация правообладателем своих исключительных прав в рассматриваемой ситуации не влечет за собой последствий в виде недобросовестной конкуренции и нарушения законодательства о защите конкуренции, в то время как недобросовестное использование указанных прав ООО "Вилента" (ООО "Левита") такое нарушение порождает. В свою очередь, вопросы, связанные с расторжением лицензионного договора, заключенного между физическим лицом и ООО "Левита", а также прочими правовыми последствиями такого нарушения, выходят за пределы предмета спора в рамках настоящего дела" <2>.
--------------------------------
<1> http://www. /spheres/advertising. html? theme=3
<2> Постановление ФАС МО от 12 июля 2011 г. по делу N А40-71066/10-94-388.
Роль различительной способности индивидуализирующего товар обозначения при рассмотрении споров о возникновении смешения товаров была отмечена Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 18 июля 2006 г. N 3691/06, принятом по результатам пересмотра в порядке надзора судебных актов арбитражных судов нижестоящих инстанций по делу о товарных знаках "Nivea" и "Livia".
Так, давая правовую оценку комбинированному товарному знаку "Nivea" по свидетельству N 720172 и продукции, на которой данный товарный знак размещается, и устанавливая факт смешения с ними аналогичной продукции, индивидуализированной товарным знаком "Livia", Президиум ВАС РФ указал на следующее: "товарные знаки компании в отношении косметической продукции обладают существенной различительной способностью, являются одними из наиболее популярных косметических брендов в России с достаточно большой долей рынка и узнаваемостью среди потребителей".
