Иные особенности согласования создания коммерческой организации, описанные в п. 4 настоящего комментария, применимы также и к случаям создания коммерческой организации (с оплатой ее уставного капитала активами финансовой организации), изложенным в настоящем пункте комментария.
6. В п. п. 6 - 7 ч. 1 комментируемой статьи устанавливаются требования о необходимости предварительного согласования для двух случаев: 1) присоединения финансовой организации к коммерческой организации и 2) присоединения коммерческой организации к финансовой организации.
Как и для иных действий с участием финансовых организаций, необходимость такого согласования определяется исходя из стоимости активов финансовых организаций, установленных указанными Постановлениями Правительства РФ N 334 и N 1072. Подробно вопросы антимонопольного контроля при присоединении юридических лиц описаны в п. 2 комментария к настоящей статье.
7. В п. 8 ч. 1 комментируемой статьи устанавливается требование о необходимости предварительного согласования заключения соглашений о совместной деятельности. Данное требование было внесено четвертым антимонопольным пакетом, вступившим в силу 5 января 2016 г.
Заключение упомянутого выше соглашения потребует предварительного согласования антимонопольного органа, если выполнены следующие условия, предусмотренные Законом о защите конкуренции:
а) соглашение представляет собой "соглашение о совместной деятельности";
б) соглашение заключается между хозяйствующими субъектами - конкурентами;
в) соглашение заключено в отношении совместной деятельности на территории РФ.
Предварительное согласие ФАС России на заключение соглашения о совместной деятельности при соблюдении вышеописанных условий необходимо, если суммарная стоимость активов сторон соглашения (их групп лиц) по последним балансам превышает 7 млрд. руб. либо если суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году заключения соглашения, превышает 10 млрд. руб.
В российском законодательстве отсутствует определение соглашения о совместной деятельности.
Вместе с тем следует отметить, что в 2013 г. ФАС России были подготовлены разъяснения по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности (далее - разъяснения), которые опубликованы на сайте ФАС России <1>. Указанные Разъяснения касались прежде всего оценки допустимости соглашений о совместной деятельности, содержащих положения об отказе от конкуренции (так называемые non-compete clauses). Однако в самих Разъяснениях (ст. 1 гл. I) указано, что они разработаны в целях определения единых подходов к осуществлению анализа соглашений о совместной деятельности, требующих получения предварительного согласия антимонопольного органа в соответствии со ст. 27 Закона о защите конкуренции (после соответствующего внесения поправок в ст. 27 Закона о защите конкуренции, предусматривающих необходимость получения предварительного согласия антимонопольного органа на заключение соглашений о совместной деятельности).
--------------------------------
<1> См.: разъяснения по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности от 2013 г., опубликованные на сайте ФАС: http:///documents/documentdetails. html? id=1041.
С практической точки зрения представляется более правильным ориентироваться на более широкое определение соглашения о совместной деятельности, содержащееся в указанных разъяснениях. Так, согласно ст. 2 гл. I разъяснений соглашения о совместной деятельности - это заключенные по российскому или зарубежному праву соглашения между хозяйствующими субъектами (в том числе фактическими или потенциальными конкурентами на товарном рынке), включая соглашения, предусматривающие создание нового юридического лица или совместное участие сторон в существующем юридическом лице (далее такое юридическое лицо именуется "совместное предприятие" или "СП"), и иные соглашения, опосредующие совместную деятельность сторон и предполагающие, что:
1) стороны такого соглашения объединяют ресурсы для достижения целей совместной деятельности и (или) осуществляют взаимные инвестиции в целях достижения целей совместной деятельности;
2) стороны совместно несут риски, связанные с совместной деятельностью;
3) информация об осуществлении совместной деятельности или о создании СП является публичной.
Разъяснения подробно описывают, при каких условиях соблюдается каждый из вышеперечисленных критериев.
Целями совместной деятельности, согласно разъяснениям, могут являться: осуществление совместного производства или реализации товара, объединение усилий по продвижению товаров или услуг на рынке (совместный маркетинг) или создание единой логистической системы, т. е., иными словами, опосредование совместной деятельности сторон такого соглашения на рынке.
Учитывая вышеизложенное, представляется, что корпоративные договоры опосредуют "технические" вопросы реализации прав сторон по голосованию в рамках общества, в котором они участвуют, включая круг вопросов для такого голосования и применимые пороги голосования, а также регулирующие финансовые вопросы оплаты акционерами либо участниками общества своих вкладов в общество, в отсутствие положений, касающихся непосредственно деятельности сторон соглашения на рынке в рамках продвижения товаров, работ или услуг. Аналогичным образом, синдицированные кредитные договоры (в части регулирования взаимных прав и обязанностей кредиторов) и договоры управления залогом <1> не опосредуют деятельность сторон на рынке. Указанные договоры не отвечают иным критериям соглашения о совместной деятельности, перечисленным в Разъяснениях, в частности, не предусматривают взаимных инвестиций сторон соглашения в активы (производственные мощности, технологии и проч.) друг друга или создаваемого ими СП (которое в таких договорах попросту отсутствует). На основании изложенного, указанные договоры, а также иные договоры, не отвечающие соответствующим критериям соглашения о совместной деятельности, перечисленным в Разъяснениях, не должны считаться соглашениями о совместной деятельности, подлежащими предварительному согласованию с ФАС России в соответствии с комментируемой нормой (п. 8 ч. 1 ст. 27 Закона о защите конкуренции).
--------------------------------
<1> К указанным договорам согласно закону применяются требования о договорах простого товарищества. Так, согласно ч. 6 ст. 356 ГК РФ, "в части, не урегулированной настоящей статьей, если иное не вытекает из существа обязательств сторон, к обязанностям управляющего по договору управления залогом, не являющегося залогодержателем, применяются правила о договоре поручения, а к правам и обязанностям залогодержателей по отношению друг к другу применяются правила о договоре простого товарищества, заключаемом для осуществления предпринимательской деятельности".
В отношении установления того, заключено ли соглашение о совместной деятельности между хозяйствующими субъектами - конкурентами, также представляется правильным руководствоваться положениями Разъяснений. Как следует из приведенного выше определения соглашения о совместной деятельности, содержащегося в Разъяснениях, такое соглашение может быть заключено как между фактическими, так и между потенциальными конкурентами на товарном рынке. "Товарный рынок" в данном случае будет оцениваться в соответствии с Порядком анализа товарных рынков, утвержденным ФАС России, и может быть определен как рынок РФ (в целом или отдельная часть), или более широко и включать в себя также и рынки иных государств. Применительно к определению наличия конкуренции между сторонами соглашения о совместной деятельности представляется необходимым оценивать деятельность всей группы лиц соответствующей стороны соглашения, а не только самой стороны соглашения, тем более что таковой может формально являться холдинговая компания группы, сама по себе не ведущая деятельности на товарном рынке.
