Между тем представляется, что в случае, если для анализа по ст. 35 будет представлено соглашение о совместной деятельности между неконкурирующими субъектами, оно может законно оцениваться со ссылкой на ст. 13 как "вертикальное" или иное антиконкурентное соглашение.
Кроме этого, положение ч. 1 ст. 13 о признании допустимыми соглашений о совместной деятельности применяется с определенными ограничениями и в некоторых других случаях.
Во-первых, ст. 27 Закона предусмотрена обязательность получения участниками соглашения о совместной деятельности, конкурирующими между собой, решения антимонопольного органа о его допустимости до момента заключения соглашения, если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) по последним балансам превышает 7 млрд. руб. или суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году заключения соглашения, превышает 10 млрд. руб., и такое соглашение подлежит обязательному предварительному согласованию с антимонопольным органом. Несогласование соглашения влечет признание его судом недействительным по иску ФАС России, если такое соглашение влечет ограничение конкуренции.
В случае получения согласования ФАС ч. 10 ст. 11 Закона о защите конкуренции исключает действие Закона в отношении таких соглашений. Поскольку эти соглашения не нарушают антимонопольное законодательство, применять к ним после согласования ч. 1 ст. 13 нельзя. В то же время представляется, что, несмотря на отсутствие соответствующего указания в Законе, положения ч. 1 ст. 13 должны быть учтены ФАС России при принятии решения по ст. 27 Закона, пусть и без формальной ссылки на статью.
Во-вторых, если участники соглашения о совместной деятельности, являющиеся конкурентами, не подпадают под пороговые значения для согласования сделок экономической концентрации, то они вправе обратиться в антимонопольный орган с заявлением о соответствии такого соглашения требованиям антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном ст. 35 Закона о защите конкуренции. В этом случае антимонопольный орган принимает решение о соответствии или несоответствии такого соглашения требованиям антимонопольного законодательства исходя из положений ст. 13 Закона о защите конкуренции. В данном случае анализ по ст. 13 происходит на этапе согласования в рамках ст. 35. Получение согласования по ст. 35 влечет в силу той же ч. 10 ст. 11 невозможность применения в отношении такого соглашения требований ст. 11.
Проверка на наличие оснований по ст. 13 в рамках антимонопольного дела будет означать, что соглашение в данном случае может быть признано допустимым, хотя оно подпадает под ст. 11. В свою очередь, проверка по ст. 35 будет означать, что соглашение под ст. 11 не подпадает.
Еще более сложная ситуация возникает с соглашениями о совместной деятельности между неконкурирующими субъектами, которые согласовываются по ст. 35.
Следуя строго формальному прочтению статьи, о котором говорилось выше, соглашение может быть признано допустимым по ст. 35 не как соглашение о совместной деятельности, а как иное соглашение, содержащее ограничительные условия. Поскольку исключение ч. 10 ст. 11 введено только для соглашений о совместной деятельности, согласование в таком качестве может формально лишить хозяйствующего субъекта возможности ссылаться на данную норму, т. е. ст. 11 в этом случае на них формально будет распространяться.
Вместе с тем в случае принятия антимонопольным органом в рамках процедуры нотификации по ст. 35 Закона о защите конкуренции решения о допустимости представленного проекта соглашения о совместной деятельности между неконкурирующими хозяйствующими субъектами заключение такого соглашения в неизменной редакции не будет нарушать требования ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Также открытым остается вопрос о том, будет ли соглашение квалифицировано антимонопольным органом в качестве соглашения о совместной деятельности, в случае если стороны такого соглашения не обратились в ФАС России с ходатайством в соответствии со ст. 35 Закона до момента заключения такого соглашения.
Согласно Разъяснениям под соглашениями о совместной деятельности понимаются любые соглашения, опосредующие совместную деятельность сторон, в том числе путем создания нового юридического лица или участия в существующем. Разъяснения указывают на характеристики, которыми должно обладать соглашение о совместной деятельности, в том числе предусматривают, что информация об осуществлении совместной деятельности или о создании совместного предприятия является публичной.
Информация об осуществлении совместной деятельности, согласно данным Разъяснениям, будет считаться публичной, если соглашение о совместной деятельности заключено с предварительного согласия антимонопольного органа в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции или если проект такого соглашения был представлен в антимонопольный орган в порядке ст. 35 Закона о защите конкуренции.
Представляется, что более оправданным будет подход, при котором соглашение о совместной деятельности может быть признано допустимым и в отсутствие предварительного обращения в порядке ст. 35, пусть и без формальной ссылки на Разъяснения. Иное лишает изменения ст. 13 смысла.
Таким образом, представляется, что ч. 1 ст. 13 Закона распространяется на:
- соглашения хозяйствующих субъектов - конкурентов, не подлежащие обязательному предварительному согласованию с антимонопольным органом, в отношении которых хозяйствующие субъекты не обратились в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства в порядке ст. 35 Закона;
- соглашения хозяйствующих субъектов - конкурентов, не подлежащие обязательному предварительному согласованию с антимонопольным органом, в отношении которых хозяйствующие субъекты обратились в антимонопольный орган с заявлением о проверке соответствия проекта соглашения требованиям антимонопольного законодательства в порядке ст. 35 Закона;
