6. Помимо согласования сделки экономической концентрации и отказа в ее согласовании, антимонопольный орган может также принять решение об удовлетворении ходатайства и об одновременной выдаче предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Данное решение принимается в случае, если заявленная в ходатайстве сделка экономической концентрации приведет или может привести к ограничению конкуренции (ч. 7 комментируемой статьи).
Поскольку основанием для отказа в согласовании сделки экономической концентрации также является ограничение или возможность ограничения конкуренции, возникает вопрос о том, в каких случаях допустим отказ, а в каких - согласование с выдачей предписания. Исходя из судебной практики допустимым основанием для отказа является значительное ограничение конкуренции (например, в случае горизонтального слияния, в результате которого один из конкурентов, уже имеющих существенную рыночную власть, поглощает другого конкурента), тогда как менее значительные случаи ограничения конкуренции допустимо исправлять путем выдачи предписания. Например, признается допустимой выдача предписания в ситуации так называемой "вертикальной" интеграции, когда хозяйствующий субъект, действующий на одном рынке, приобретает контроль в отношении хозяйствующего субъекта, действующего на другом, но связанном рынке (например, производитель товара приобретает контроль в отношении своего покупателя) <1>. При этом, если один из участников сделки экономической концентрации обладает рыночной властью на своем рынке и, следовательно, сможет использовать свою рыночную власть для получения преимущественных условий на смежном рынке, на котором у него изначально нет рыночной власти, в удовлетворении ходатайства по такой сделке может быть отказано в силу значительного негативного эффекта для конкуренции <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановления ФАС СЗО от 2 февраля 2011 г. по делу N А56-6141/2010, ФАС ПО от 29 ноября 2011 г. по делу N А65-25267/2010.
<2> См.: Постановление ФАС ЦО от 8 декабря 2011 г. по делу N А35-997/2011; см. также: Постановление ФАС МО от 22 декабря 2008 г. по делу N А40-22285/08-153-262 (данное дело интересно также тем, что в рамках заявленной сделки приобретался не контроль, а 49% акций, однако сначала антимонопольный орган, а потом и суд пришли к выводу о том, что даже такой неконтрольный пакет акций даст приобретателю, обладающему рыночной властью на одном рынке (рынке услуг перевозки воздушным транспортом), возможность переносить ее на смежный рынок, на котором действует приобретаемая компания (рынок аэропортовых услуг)).
В предписании, выдаваемом по результатам рассмотрения ходатайства, указываются <1>:
--------------------------------
<1> См.: п. 3.41 Регламента по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности; п. 3.62 Регламента по согласованию создания и реорганизации коммерческих организаций.
- причины, по которым заявленные сделки экономической концентрации привели или могут привести к ограничению конкуренции;
- описание действий, которые обязанное лицо должно осуществить в целях обеспечения конкуренции;
- срок исполнения предписания.
Исходя из перечня предписаний, которые могут выдаваться антимонопольными органами (см. п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции), при согласовании сделок экономической концентрации антимонопольный орган вправе выдать следующие виды предписаний:
- о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (подп. "д" п. 2 ч. 1 ст. 23);
- о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров (подп. "и" п. 2 ч. 1 ст. 23);
- об изменении или ограничении использования фирменного наименования (подп. "л" п. 2 ч. 1 ст. 23);
- о выполнении экономических, технических, информационных и иных требований об устранении дискриминационных условий и о предупреждении их создания (подп. "м" п. 2 ч. 1 ст. 23);
- о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (подп. "н" п. 2 ч. 1 ст. 23).
При этом ст. 23 Закона о защите конкуренции содержит лишь общее описание требований, которые могут содержаться в предписаниях; антимонопольные органы вправе конкретизировать их применительно к обстоятельствам каждой рассматриваемой сделки <1>. Например, было признано законным предписание о проведении самостоятельной экономически обоснованной ценовой политики и недопустимости ценовой координации на рынке управления жилым фондом между управляющими компаниями, которые в совокупности обладали существенной рыночной властью и в результате сделки перешли бы под контроль одного и того же лица <2>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Постановление ФАС СКО от 6 августа 2010 г. по делу N А63-19151/2009.
<2> См.: Постановление ФАС СКО от 12 июля 2012 г. по делу N А63-7457/2011.
Допустимо также обусловливать выполнение требований предписания получением объединенной компанией доли на рынке, превышающей 50% (иными словами, предписание будет действовать, как только совокупная доля сторон сделки превысит порог доминирования) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление 9 ААС от 25 сентября 2009 г. по делу N А40-47853/09-109-273.
В судебной практике можно встретить подход, согласно которому антимонопольный орган не вправе установить в предписании требование о предварительном согласовании с ним приобретения земельного участка для строительства автозаправочной станции, поскольку у антимонопольного органа отсутствуют полномочия в области согласования предоставления земельных участков <1>. Данный подход представляется спорным, поскольку приобретение земельных участков (которое не требует согласования как сделка экономической концентрации согласно ст. 28 Закона о защите конкуренции) тем не менее может оказать влияние на состояние конкуренции, поскольку предоставляет имущественную основу для усиления рыночной власти. В этой связи представляется, что предписание о предварительном согласовании приобретения земельных участков для строительства может являться требованием, налагаемым антимонопольным органом на участников сделки, которые в результате ее получают значительную рыночную власть, поскольку это требование может препятствовать еще большему усилению их рыночного положения после осуществления сделки (т. е. направлено на обеспечение конкуренции).
--------------------------------
<1> См.: Постановление 19 ААС от 2 августа 2010 г. по делу N А64-5100/2009.
Судебной практикой также выработаны требования, которым должны соответствовать выдаваемые антимонопольными органами предписания: содержащиеся в них обязательства (помимо того что они должны быть направлены на обеспечение конкуренции) должны также отвечать критериям конкретности и исполнимости <1>. При этом в судебной практике устоявшимся является подход, согласно которому антимонопольный орган не может включать в предписание требования о регулярном представлении ему той или иной информации, поскольку они напрямую не направлены на обеспечение конкуренции, а также у антимонопольного органа есть широкие полномочия по запросу информации на основании ст. 25 Закона о защите конкуренции (см. комментарий к ней) <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановления ФАС СЗО от 2 февраля 2011 г. по делу N А56-6141/2010, ФАС МО от 10 августа 2011 г. по делу N А40-100422/10-94-555, ФАС ПО от 27 марта 2008 г. по делу N А55-3117/2007.
