Нарушение норм об уведомлении проверяемого лица является основанием для признания действий по проведению проверок незаконными.
Так, по одному из дел суды установили, что приказ о проведении в отношении администрации внеплановой выездной проверки уполномоченному представителю администрации не вручен. Представленное сопроводительное письмо о вручении названного приказа правомерно отклонено судами в качестве надлежащего доказательства, поскольку неизвестно, кто конкретно получил это письмо, является ли это лицо работником администрации, подпись учинена без расшифровки, не указано должностное положение лица, фамилия, имя, отчество лица, получившего это письмо. Отсутствует оттиск штампа администрации и не указан номер входящей корреспонденции. Иных надлежащих доказательств, подтверждающих вручение приказа, антимонопольный орган не представил. Следовательно, материалами дела подтверждено, что копия приказа администрации надлежащим образом не вручалась, руководитель (глава или иное уполномоченное лицо) с приказом не ознакомлен.
Суды также установили, что приказ о продлении срока проведения проверки не вручен представителю администрации. Отметка о получении, имеющаяся на приказе, не подтверждает факт его вручения, поскольку письмо получило неустановленное лицо, неизвестно, является ли это лицо работником администрации, подпись учинена без расшифровки, не указано должностное положение лица, фамилия, имя, отчество лица, получившего это письмо. Отсутствует оттиск штампа администрации и не указан номер входящей корреспонденции. Иных надлежащих доказательств, подтверждающих вручение приказа, антимонопольный орган не представил <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС СКО от 01.01.01 г. по делу N А15-2220/2013.
Таким образом, суды пришли к верному выводу о том, что антимонопольный орган надлежащим образом не уведомил администрацию о проведении проверки и продлении срока проведения внеплановой проверки.
20. Части 12 и 13 комментируемой статьи устанавливают возможность уведомления проверяемого лица "иным доступным способом".
Полагаем, что под "иным способом" подразумевается любой способ, который позволит антимонопольному органу получить доказательство получения уведомления о проведении проверки. В качестве иных способов уведомления проверяемого лица могут выступать, например, уведомление по факсу с предоставлением отчета об отправке факсимильного сообщения; уведомление по электронной почте с предоставлением нотариального акта осмотра электронного ящика отправителя либо акта осмотра электронного ящика, составленного самим отправителем. Полагаем, что возможна и передача телефонограммы с составлением отчета о передаче телефонограммы.
При использовании иных способов уведомления антимонопольный орган должен совершить все действия, которые являются необходимыми для обеспечения доведения информации о предстоящей проверке до сведения уполномоченного лица проверяемой организации.
21. Уведомление о проведении внеплановой проверки по ст. ст. 11 и 16 Закона о защите конкуренции не допускается. При этом отметим, что антимонопольный орган не только вправе не уведомлять проверяемое лицо о проверке по ст. ст. 11 и 16 Закона о защите конкуренции, но для антимонопольного органа установлен запрет на такое уведомление.
Этот подвид проверок обычно называется "внезапной проверкой", а иногда встречается заимствованный из зарубежного законодательства термин "рейд на рассвете" (от англ. dawn raid).
22. В случае воспрепятствования проведению проверки, в том числе отдельных ее мероприятий, виновное в таком воспрепятствовании лицо несет ответственность по ст. 19.4.1 КоАП РФ.
Статья 25.2. Доступ должностных лиц антимонопольного органа на территорию или в помещение для проведения проверки
Комментарий к статье 25.2
1. Комментируемая статья определяет порядок доступа членов инспекции антимонопольного органа на территорию или в помещение проверяемого лица в ходе проведения выездной проверки. Документарная форма проверки не подразумевает необходимости доступа в помещение проверяемого. По общему правилу члены инспекции имеют беспрепятственный доступ на территорию, в помещение, офис проверяемого лица, но при соблюдении ряда условий.
2. Помещение, территория, на которую имеют право доступа члены инспекции, могут не обозначаться в приказе о проведении проверки, поскольку закон требует указывать лишь адрес местонахождения лица, в отношении которого проводится проверка, но не конкретное место, где будет проводиться проверка.
3. Доступ должностных лиц антимонопольного органа на территорию или в помещение проверяемого лица осуществляется только при предъявлении ими оригинала служебного удостоверения и приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки. Поскольку проверка может проводиться по нескольким адресам одновременно, для осуществления доступа на территорию проверяемого лица может быть использована надлежащим образом заверенная копия этого приказа. Надлежаще заверенной будет считаться копия, имеющая надпись "копия верна", оригинал оттиска печати антимонопольного органа с подписью лица, уполномоченного в соответствии с должностным регламентом на заверение подобных документов.
4. Доступ должностных лиц антимонопольных органов в жилище проверяемого лица с целью проведения проверочных мероприятий запрещен. Сотрудники правоохранительных органов, привлекаемые в качестве членов инспекции антимонопольного органа, осуществляют доступ в жилище в порядке и на основании норм УПК РФ, Федерального закона "О полиции" и только в рамках проведения собственных мероприятий (обысков, выемок и т. д.). Документы и информация, полученные ими в ходе этих мероприятий, не могут являться частью материалов проверки антимонопольного органа.
5. Комментируемая статья не дает ответа на вопрос, в каком порядке и на каком основании осуществляется доступ на территорию или в помещение проверяемого лица специалистов и экспертов, которых антимонопольный орган может привлекать, например, для проведения осмотра (ст. 25.3 Закона о защите конкуренции). Полагаем, что таким лицам должен быть обеспечен доступ на территорию или в помещение проверяемого лица при наличии оригинала или надлежащим образом заверенной копии документа, на основании которого к проведению контрольных мероприятий привлечен эксперт или специалист, а также оригинала удостоверения личности эксперта или специалиста.
6. Комментируемая статья не раскрывает понятие "территория или помещение проверяемого лица". Полагаем, что территория или помещение являются территорией или помещением проверяемого лица в том случае, если в этом помещении или на этой территории проверяемое лицо хотя бы частично ведет свою деятельность. При этом доказательства наличия вещных или обязательственных прав проверяемого лица на данную территорию или помещение не требуются.
Подтверждением ведения проверяемым лицом деятельности на данной территории или в данном помещении может быть, в частности, нахождение работников, сырья, готовой продукции, документов проверяемого лица. Таким доказательством могут служить также данные сайта проверяемого лица из сети Интернет, а также вывеска, говорящая о том, что в данном помещении или на данной территории ведется деятельность проверяемым лицом. Вне всякого сомнения, таким доказательством могут быть также данные ЕГРЮЛ о местонахождении органа управления проверяемого лица в данном помещении или на данной территории. Вывод о ведении проверяемым лицом деятельности на определенной территории или в определенном помещении может быть сделан антимонопольным органом и из других сведений, например, из копии договора, где в качестве адреса получения продукции проверяемого лица будет указан определенный адрес.
7. Антимонопольный орган не вправе применять силовые методы проникновения на территорию или в помещение проверяемого лица. Если антимонопольному органу чинятся препятствия такому доступу, то об этом членами инспекции составляется акт. Форма данного акта утверждена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 01.01.01 г. N 340 (далее - Регламент), - приложение 6.
