- соглашения о совместной деятельности, заключенные между неконкурирующими лицами, которые проверяются как иные соглашения (не как соглашения о совместной деятельности).
В рамках обязательного предварительного согласования соглашений о совместной деятельности в соответствии со ст. 27 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом, на наш взгляд, также будет дана обязательная оценка допустимости такого соглашения по ч. 1 комментируемой статьи. Это прямо следует из самой нормы. В то же время сторонам при согласовании такого соглашения следует подготовить аргументы и доказательства, подтверждающие такую допустимость.
В целях уточнения практики применения антимонопольного законодательства к соглашениям хозяйствующих субъектов, достигнутым в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности, Президиумом ФАС России утверждено 17 февраля 2016 г. также Разъяснение N 4 "Соглашения в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности". Следует упомянуть и о Разъяснении Президиума ФАС России от 24 февраля 2016 г. N 5, определяющем случаи и критерии оценки допустимости способов ведения бизнеса субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке.
5. Требования комментируемой статьи распространяются также на сделки и иные действия, предусмотренные ст. ст. 27 - 29 Закона о защите конкуренции.
Возможность признания указанных сделок допустимыми также оценивается ФАС России с учетом наличия положительного социально и экономически значимого эффекта. При этом повышение конкурентоспособности и удешевление продукции в результате заключенных сделок признаются антимонопольными органами основаниями для признания их допустимыми. Обоснование допустимости сделок приобретает ключевую важность в случае, если они совершаются между хозяйствующими субъектами - конкурентами и могут привести к росту рыночной доли в результате их осуществления. Следует иметь в виду, что допустимость сделки может повлечь получение решения антимонопольного органа о даче предварительного согласия на ее осуществление. Вместе с тем это не снижает риск выдачи предписания, но может повлиять на содержание поведенческих или структурных требований, включаемых в такое предписание.
6. Хозяйствующие субъекты имеют возможность ссылаться на необходимость применения положений ст. 13 не только в рамках рассмотрения ФАС антимонопольного дела, но и в суде.
Например, интересно решение АС Красноярского края от 14 ноября 2012 г. по делу N А33-5490/2012 <1>, в рамках которого оспаривалось решение Красноярского УФАС России в отношении ОАО "РЖД" по нарушению п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившемуся в необоснованном запрете на оформление накладных на порожние рейсы приватных вагонов с дорог Западного и Южного регионов на дороги Восточного региона, т. е. в ограничении перевозок порожних полувагонов.
--------------------------------
<1> Оставлено без изменения Постановлением 3 ААС от 15 марта 2013 г. по делу N А33-5490/2012, Постановлением ФАС ВСО от 4 июня 2013 г. по делу N А33-5490/2012.
Оценив обстоятельства дела, суд пришел к выводу о допустимости действий ОАО "РЖД" в соответствии со ст. 13 Закона о защите конкуренции и признал недействительными соответствующие решение и предписание УФАС. При этом суд мотивировал свое решение следующим образом: ОАО "РЖД" проводило масштабные ремонтно-путевые работы в целях обеспечения устойчивости работы железнодорожного транспорта и безопасности движения, что потребовало введения ряда ограничений по вагонопотоку; введение ограничений способствовало увеличению пропуска груженых вагонопотоков.
В другом случае суды также не согласились с позицией антимонопольного органа и со ссылкой на ч. 1 ст. 13 признали недоказанным злоупотребление доминирующим положением в действиях по замещению пригородных электропоездов более дорогими скорыми поездами повышенной комфортности, поскольку у пассажиров сохранилась возможность пользоваться альтернативными электропоездами и появилась возможность пользоваться электропоездом повышенной комфортности <1>.
--------------------------------
<1> Определение ВАС РФ от 18 марта 2013 г. N ВАС-2948/13 по делу N А40-28221/12-92-261.
7. Часть 2 комментируемой статьи предоставляет Правительству РФ право определять конкретные случаи (именуемые "общие исключения"), в которых соглашения являются допустимыми при условии их соответствия всем критериям, предусмотренным ч. 1 комментируемой статьи.
Общие исключения утверждаются Правительством РФ по предложению ФАС России. Предполагается, что такое предложение направляется по результатам обобщения ФАС России практики оценки соглашений и их воздействия на конкуренцию.
Общие исключения носят временный характер. Срок их действия определяется непосредственно утвердившим их постановлением Правительства РФ. Кроме того, общие исключения должны предусматривать:
- вид соглашения;
- условия соглашения, которые не могут являться допустимыми;
- условия, которые обязательно должны содержаться в соглашении и быть направлены на обеспечение конкуренции.
В настоящее время применяются следующие общие исключения:
1) общие исключения для соглашений между кредитными и страховыми организациями, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. N 386 (срок действия - с 19 мая 2009 г. по 19 мая 2017 г.);
2) общие исключения для "вертикальных" соглашений, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. N 583 (срок действия - с 31 июля 2009 г. по 31 июля 2019 г.);
3) общие исключения в отношении соглашений между хозяйствующими субъектами о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных и (или) научно-технических результатов, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 01.01.01 г. N 583 (срок действия - с 31 июля 2009 г. по 31 июля 2019 г.);
4) общие исключения для соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 5 июля 2010 г. N 504 (срок действия - с 20 июля 2010 г. до 20 июля 2020 г.).
8. Часть 3 комментируемой статьи предусматривает возможность включения в общие исключения иных обязательных условий, помимо предусмотренных ч. 2 комментируемой статьи, которым должны соответствовать соглашения. Так, общие исключения для "вертикальных" соглашений содержат следующие дополнительные требования:
а) продавец продает товар двум или более покупателям и имеет долю на рынке этого товара менее 35% либо в соответствии с соглашением продает товар единственному покупателю, доля которого на рынке этого товара составляет менее 35%;
б) продавец и покупатель не конкурируют между собой либо конкурируют на товарном рынке, на котором покупатель приобретает товар в целях его последующей продажи;
в) покупатель не производит товары, взаимозаменяемые по отношению к товарам, которые являются предметом соглашения.
Также дополнительные условия к соглашениям предусматривают общие исключения для соглашений между кредитными и страховыми организациями, а также общие исключения для соглашений между страховщиками.
В доступной судебной практике есть несколько примеров применения общих исключений.
Так, Постановлением от 5 декабря 2012 г. по делу N А43-5818/2011 ФАС ВВО отменил решение УФАС по Нижегородской области и признал соглашения о сотрудничестве между банком и страховыми организациями соответствующими общим исключениям. При этом суд принял во внимание тот факт, что рассматриваемое соглашение (по типовой форме) было ранее согласовано с антимонопольным органом в порядке ст. 35 Закона о защите конкуренции. При этом суд отметил следующее:
