3) требования к заявителю, а также к иным участникам сделки экономической концентрации о передаче имущества другому лицу, не входящему в одну группу лиц с ними, а также об уступке прав требований и (или) обязательств другому лицу, не входящему в одну группу лиц с ними;
4) требования к составу группы лиц, в которую входит заявитель, а также иные участники сделки экономической концентрации.
В судебной практике встречается позиция, согласно которой предварительные условия для согласования сделки должны соотноситься по своей направленности с приведенными в ч. 5 ст. 33 Закона о защите конкуренции, хотя перечень предварительных условий и не является закрытым. В частности, суды посчитали недопустимым предварительное условие, касающееся формирования состава совета директоров и исполнительных органов юридического лица, в ситуации, когда антимонопольный орган не смог обосновать, каким образом особый порядок формирования органов управления повлиял бы на конкурентные отношения, учитывая, что участники экономической концентрации действовали на разных рынках <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС УО от 27 марта 2014 г. по делу N А71-6444/2013.
На выполнение предварительных условий отводится срок не более девяти месяцев. После этого заявитель представляет в антимонопольный орган документы, подтверждающие выполнение предварительных условий. Если оказывается, что предварительные условия были выполнены надлежащим образом, антимонопольный орган в течение 30 дней с момента получения от заявителя подтверждающих документов принимает решение об удовлетворении ходатайства. В случае невыполнения или ненадлежащего выполнения предварительных условий антимонопольный орган принимает решение об отказе в удовлетворении ходатайства (ч. 6 комментируемой статьи).
5. Антимонопольный орган вправе отказать в удовлетворении ходатайства в следующих случаях:
- если заявленная сделка экономической концентрации приведет или может привести к ограничению конкуренции;
- если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной;
- если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству.
При этом каждое из данных обстоятельств может служить самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении ходатайства <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ N 30; Постановление 19 ААС от 7 октября 2008 г. по делу N А14-3648/2008/134/23.
Таким образом, антимонопольный орган вправе отказать в удовлетворении ходатайства как по сущностным основаниям (сделка приводит или может привести к ограничению конкуренции), так и по формальным основаниям (представленное ходатайство имеет дефекты с точки зрения полноты и достоверности содержащейся в нем информации).
Применительно к формальным основаниям для отказа устоявшимся в судебной практике является подход, согласно которому информация о группе лиц и конечных бенефициарах приобретателя (см. комментарий к ст. 32 Закона о защите конкуренции) считается существенной для рассмотрения ходатайства, и ее непредставление служит достаточным основанием для отказа в согласовании сделки экономической концентрации <1>. При этом судебная практика считает недопустимым основанием для отказа в согласовании сделки экономической концентрации непредставление информации, подтверждающей действительность намерений заключить соответствующую сделку или ее целесообразность, поскольку в полномочия антимонопольных органов не входит проверка сугубо коммерческих аспектов сделок <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановления ФАС СКО от 8 августа 2012 г. по делу N А63-10821/2011, ФАС МО от 26 мая 2011 г. по делу N А40-80742/10-146-395.
<2> См.: Постановления АС МО от 27 ноября 2015 г. по делу N А40-158568/14, ФАС ДВО от 25 августа 2014 г. по делу N А51-32960/2013.
Применительно к сущностному основанию для отказа антимонопольный орган должен установить реальную или потенциальную возможность ограничения конкуренции в результате осуществления заявленной сделки экономической концентрации. Ограничение конкуренции может выразиться в возникновении или усилении доминирующего положения заявителя либо вновь создаваемого юридического лица, а также в ином ограничении конкуренции в соответствии с признаками, установленными в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции. При этом возникновение или усиление доминирующего положения являются достаточными основаниями для отказа в согласовании сделки, поскольку сами по себе означают ограничение конкуренции <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление 9 ААС от 25 сентября 2009 г. по делу N А40-47853/09-109-273.
Доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также наличие иных ограничений конкуренции устанавливаются в порядке, предусмотренном Порядком анализа товарных рынков и соответствующим Административным регламентом ФАС России <1> (см. также комментарии к ст. ст. 4, 5 Закона о защите конкуренции).
--------------------------------
<1> Административный регламент ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утв. Приказом ФАС России от 01.01.01 г. N 345).
Надлежащим основанием для отказа в согласовании сделки является случай так называемого горизонтального слияния (т. е. сделка экономической концентрации, в результате которой один конкурент получает контроль над другим конкурентом), в особенности если приобретатель до совершения сделки уже имеет существенную рыночную власть <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановления ФАС СКО от 12 июля 2012 г. по делу N А63-7457/2011, ФАС ПО от 1 сентября 2011 г. по делу N А65-33803/2009.
В силу устоявшейся судебной практики самостоятельным и достаточным основанием для отказа в согласовании сделки является нарушение требований ст. 6 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике", запрещающих совмещение монопольных и конкурентных видов деятельности в сфере электроэнергетики в рамках одного хозяйствующего субъекта или одной группы лиц <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 22 ноября 2011 г. N 4558/11; см. также: Постановления ФАС МО от 12 августа 2013 г. по делу N А40-132261/12-122-826; от 28 июня 2012 г. по делу N А40-96642/11-93-851; ФАС СКО от 1 марта 2013 г. по делу N А15-1856/2011, от 21 июня 2012 г. по делу N А40-96539/11-121-823.
Также в удовлетворении ходатайства должно быть отказано, если в отношении заявленной в нем сделки экономической концентрации Правительственной комиссией принято решение об отказе в предварительном согласовании в соответствии с Законом N 57-ФЗ. В этом случае решение антимонопольного органа принимается автоматически, т. е. даже в том случае, если несогласованная Правительственной комиссией сделка не приведет к ограничению конкуренции.
Наконец, антимонопольный орган также оформляет решение об отказе в удовлетворении ходатайства, если заявитель или иные участники заявленной сделки экономической концентрации не выполнят выставленные им предварительные условия (см. об этом выше).
