Представляется, что применение положений комментируемой статьи возможно и по собственной инициативе ФАС России, однако на практике во всех изученных случаях <1> признание допустимости по ст. 13 Закона инициируется и обосновывается ответчиками.
--------------------------------
<1> Решения ФАС России от 17 декабря 2010 г. по делу N 1-11/27-10, от 28 сентября 2009 г. по делу N 1-11/113-08, от 17 октября 2012 г. по делу N 1-10/222-11, от 29 марта 2013 г. по делу N 1-11/197-11, от 24 февраля 2009 г. по делу N 1-11/43-08.
Так, Пленум ВАС РФ указал, что при квалификации по общему запрету на злоупотребление доминирующим положением (ч. 1 ст. 10) действий, прямо не поименованных в данной норме, суду и антимонопольному органу надлежит учитывать не только положения ст. 10 ГК РФ, не допускающие злоупотребление правом, но и в том числе ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 30.
Вместе с тем, признавая законность решения ФАС России по делу о злоупотреблении доминирующим положением со стороны ОАО "РЖД" и ОАО "ПНК" в связи с установлением ими препятствий доступу на товарный рынок гранитного щебня фракции 25 - 60 мм, Президиум ВАС РФ указал, что обязанность доказывать допустимость своих действий ч. 2 ст. 10 Закона возложена на совершившего их субъекта <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 18 февраля 2014 г. N 3323/13.
Из данной правовой позиции Президиума ВАС РФ в целом следует, что хозяйствующему субъекту надлежит реализовать данное ему ч. 2 ст. 10 и ч. 6 ст. 11 Закона о защите конкуренции право представить доказательства допустимости совершенных им действий или заключенного соглашения, которые антимонопольному органу надлежит оценить исходя из критериев ч. 1 ст. 13 данного Закона.
Отдельный вопрос касается необходимости констатации нарушения для применения положений комментируемой статьи. Исходя из буквального толкования, представляется обязательным для цели применения ч. 1 ст. 13 установить, что действия или соглашения формально нарушают запреты ч. 1 ст. 10 или ч. 4 ст. 11, но являются допустимыми в силу наличия условий ст. 13. При этом Закон не требует обязательного признания факта нарушения со стороны ответчика.
Однако в решении ФАС России от 9 июня 2014 г. по делу N 1-00320/00-05-13 антимонопольным органом сделан обратный вывод. В данном деле ФАС России установила отсутствие нарушения и при этом посчитала, что, если бы ограничение конкуренции было установлено, применению подлежала бы ч. 1 ст. 13 Закона.
Так, ФАС оценивала ограничительные условия в дилерских договорах в части реализации автомобилей и запасных частей марки "Мерседес-Бенц" отдельным категориям покупателей, прямо или косвенно связанным с государством (G-клиенты). При этом ФАС России констатировала, что изначальной целью введения ЗАО "Мерседес-Бенц РУС" ограничений являлось снижение коррупционных рисков, связанных с продажами автомобилей марки "Мерседес-Бенц" государственным структурам, путем исключения третьих лиц (посредников) из процесса продаж, а также улучшение качества обслуживания таких клиентов, рассматривающих возможность приобретения автомобилей марки "Мерседес-Бенц", путем увеличения прозрачности продаж. Комиссия установила, что преимуществом данных мер для G-клиентов являлось непосредственно создание более прозрачных условий закупок, в результате которых могла быть получена экономия бюджетных средств.
Указанные требования, по мнению ФАС, могли служить основанием для применения ст. 13 Закона, однако в данном случае ограничение конкуренции на рынке не могло наступить ввиду развитой конкуренции, вследствие чего дело было прекращено в связи с отсутствием нарушения.
3. Предыдущая редакция ст. 13 Закона о защите конкуренции включала ч. 1.1, которая определяла критерии допустимости применительно к соглашениям о совместной деятельности. Отличие от ч. 1 комментируемой статьи состояло в иных условиях допустимости и описании положительного результата. В частности, такие соглашения не должны были накладывать никаких ограничений на третьих лиц (ч. 1 ст. 11 допускает возможность соразмерных ограничений), а в числе положительных результатов могло быть также осуществление прямых инвестиций. При этом допустимыми могли быть признаны в том числе соглашения, приводящие к последствиям, характерным для картельных соглашений. Четвертый антимонопольный пакет исключил данное положение, распространив общие критерии допустимости, установленные ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, на соглашения о совместной деятельности, заключенные между хозяйствующими субъектами - конкурентами.
4. Буквальное толкование текущей редакции ч. 1 ст. 13 позволяет прийти к выводу, что, в отличие от прежней редакции, возможность признания допустимыми теперь предусмотрена только для соглашений о совместной деятельности, заключенных между хозяйствующими субъектами - конкурентами, а не между любыми лицами. Следует отметить, что такая редакция Закона создает формальные противоречия в действующем антимонопольном регулировании.
Так, согласно Разъяснениям по порядку и методике анализа соглашений о совместной деятельности <1>, опубликованным на сайте ФАС России в 2013 г., любой проект соглашения о совместной деятельности, в том числе заключаемого между неконкурирующими лицами, может быть представлен в антимонопольный орган в целях проверки на соответствие требованиям антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном ст. 35 Закона о защите конкуренции. В свою очередь, ст. 35 Закона о защите конкуренции устанавливает порядок признания допустимым соглашения со ссылкой на ст. 13. Поскольку соглашения о совместной деятельности, заключенные между неконкурирующими субъектами, под ст. 13 не подпадают, это формально ставит под сомнение и возможность их оценки по ст. 35.
--------------------------------
<1> http://www. /clarifications/clarifications_30419.html
