--------------------------------
<1> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 23 апреля 2013 г. N 14746/12 по делу N А51-14703/2011, ВС РФ от 24 апреля 2015 г. N 308-АД15-3312 по делу N А25-2331/2012, ФАС ЦО от 6 февраля 2012 г. по делу N А48-1351/2011; ФАС СЗО от 19 сентября 2011 г. по делу N А52-4421/2010, 9 ААС от 8 августа 2011 г. N 09АП-17201/2011-АК по делу N А40-80583/10-106-417; Определение ФАС УО от 8 октября 2013 г. N Ф09-9004/13 по делу N А34-8822/2011.
<2> Постановлением ВС РФ от 16 ноября 2015 г. N 302-АД15-11685 по делу N А69-2199/2014 Постановление УФАС по Республике Тыва о привлечении к административной ответственности признано законным.
Кроме того, отдельные поведенческие условия (порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, порядок установления минимального уровня их обеспечения), которые должны содержаться в ПНД, одинаковы с поведенческими условиями, содержащимися в предписаниях, выдаваемых ФАС России в целях устранения последствий таких выявленных нарушений, как отказ или уклонение от заключения договора либо сокращение производства товара. Это также указывает на возможность применения ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции к упомянутым нарушениям.
Также комментируемая статья оставляет открытым вопрос, каким правовым актом Правительства РФ - нормативным либо ненормативным - будут утверждаться ПНД.
Из буквального толкования формулировки комментируемой статьи ("в целях предупреждения создания дискриминационных условий правила недискриминационного доступа к товарам, производимым и (или) реализуемым хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение") следует, что такой акт Правительства РФ должен иметь персонифицированный характер, т. е. субъект регулирования должен быть конкретно определен. Поэтому, в силу существующих доктринальных и нормативных критериев ненормативного правового акта и правовой позиции ВАС РФ <1>, следует полагать, что ПНД подлежат утверждению распоряжением Правительства РФ, будут носить индивидуальный характер и применяться исключительно к лицу, отвечающему критериям ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
--------------------------------
<1> В Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 58 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании нормативных правовых актов" высшая судебная инстанция прямо указала на то, что "решения уполномоченного органа государственной власти в области государственного регулирования тарифов, иного органа, осуществляющего публичные полномочия, об утверждении индивидуальных тарифов для конкретных субъектов или касающиеся конкретных объектов, а также содержащие иные конкретные параметры, не являются нормативными правовыми актами. Однако арбитражный суд может признать такие решения нормативными правовыми актами, если установит, что они распространяются на неопределенный круг лиц...".
Вместе с тем в отсутствие в Законе четкого указания на форму акта Правительства РФ возможно принятие ПНД в форме постановления Правительства РФ <1>.
--------------------------------
<1> Примером утверждения правил недискриминационного доступа для определенных лиц на уровне нормативного акта Правительства РФ выступает Положение об обеспечении доступа независимых организаций к газотранспортной системе открытого акционерного общества "Газпром", которое было утверждено Постановлением Правительства РФ от 14 июля 1997 г. N 858.
19. Комментируя положения ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции, следует обратить внимание на опыт зарубежных стран в регулировании деятельности хозяйствующих субъектов со значительной долей доминирования на товарном рынке.
В США наиболее широкое распространение получил подход Public service company (PSC, Public utility company). К Public utility company относятся хозяйствующие субъекты, оказывающие услуги широкому кругу потребителей и обладающие особой социальной значимостью (например, электроэнергетические, телекоммуникационные компании). Особенностью данного подхода является наделение хозяйствующего субъекта особым правовым статусом с учетом его социальной значимости, при этом степень регулирования и правила деятельности таких субъектов варьируются в зависимости от конкретного вида деятельности PSC. Правила деятельности PSC предполагают в том числе введение тарификации и запрета на отказ от предоставления услуги. Как правило, такое регулирование применяется к особо значимым PSC (субъектам естественной монополии), а иные PSC действуют на конкурентных рынках и не подпадают под такое регулирование. Вместе с тем стоит отметить, что правовое регулирование в рамках данной концепции осуществляет не антимонопольный орган, а специально созданные (на уровне штатов) комиссии, при этом с конца прошлого века наблюдается тенденция к дерегулированию PSC.
В Европейском союзе нашли применение теория Essential facilities doctrine (EF doctrine) и вытекающая из нее теория Third party access. Первая подразумевает обязанность доминанта, владеющего жизненно важными инфраструктурными объектами (мощностями), доступ к которым необходим конечным потребителям и (или) конкурентам, предоставлять на "разумных условиях" доступ к таким мощностям. EF doctrine наиболее схожа с российским институтом предоставления недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий, однако, в отличие от антимонопольного регулирования, применимость анализируемой концепции оценивается в каждом конкретном случае и находит свое отражение в судебном прецеденте. Кроме того, EF doctrine, как правило, применяется, когда речь идет о предоставлении доступа конкуренту к инфраструктуре вертикально интегрированной компании (ВИК), а не к сырьевому товару. При этом доступ третьим лицам к инфраструктуре ВИК предоставляется на тех же условиях, что и внутренним подразделениям ВИК, тем самым адвокатируя конкуренцию на рынках нижнего передела между ВИК и независимыми конкурентами.
Концепция Third party access подразумевает жесткое регулирование доступа к инфраструктуре естественных монополий путем принятия директивы Евросоюза в отношении конкретных индустрий (электрические сети и газопроводы). В отношении таких индустрий публично раскрывается информация об условиях доступа, введено ценовое регулирование и установлена обязанность заключать договор со всеми обратившимися лицами (при наличии технической и экономической возможности). Концепция Third party access схожа с российским регулированием естественных монополий, однако в отличие от него нарушение отдельных правил Third party access (например, отказ в заключении договора) не является нарушением запрета per se, т. е. каждый конкретный случай рассматривается с точки зрения воздействия на состояние конкуренции.
Статья 11. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов
Комментарий к статье 11
1. Комментируемая статья устанавливает, какие виды соглашений хозяйствующих субъектов и при каких условиях запрещены антимонопольным законодательством.
Понятие соглашения дано в п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Под соглашением понимаются договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Как видно, Закон в качестве соглашения понимает договоренность. Само же понятие "договоренность" в Законе не раскрывается. Президиум ВАС РФ разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же ст. ст. 154, 160, 432, 434 ГК РФ применению в данном случае не подлежат <1>. Схожие разъяснения были даны и ВС РФ, который указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов <2>. Этот подход применяется судами при рассмотрении антимонопольных дел, что видно, например, в следующих делах, когда суды пришли к выводу, что при рассмотрении дела антимонопольный орган может исследовать причины, способствующие росту цен, провести анализ сложившейся ситуации на рынке за проверяемый период, привести конкретные факты и доказательства влияния действий заявителей и третьих лиц на деятельность какого-либо иного участника рынка либо нарушения его прав и законных интересов в хозяйственной деятельности <3>. В другом деле суды пришли к выводу, что Законом о защите конкуренции не установлено специального требования к форме соглашения хозяйствующих субъектов, направленного на ограничение конкуренции. Под соглашением понимаются договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
