--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 27 сентября 2011 г. N 3913/11 по делу N А51-7722/2010.
Аналогичный вывод был сделан в другом деле, когда суды указали, в частности, что мониторинг официального сайта, на котором размещается информация для публичного ознакомления, производился сотрудником Управления в соответствии с Приказом от 15 июля 2011 г. N 523а "О проведении контрольных мероприятий", изданным ФАС России <1>. Можно сослаться и на другие дела, в которых рассматривался и получил аналогичное разрешение схожий вопрос <2>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС ВВО от 14 января 2014 г. по делу N А38-2001/2013.
<2> Постановление ФАС ВВО от 21 июня 2012 г. по делу N А79-7629/2011.
8. Часть 5 комментируемой статьи устанавливает предмет внеплановой проверки. Следует подчеркнуть, что предметы плановой и внеплановой проверок в целом совпадают - соблюдение антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности. Отличие между видами проверок заключается не в предмете, а в основании их проведения, а также в процедуре оформления и извещения о ее проведении проверяемого лица.
Предмет внеплановой проверки не ограничен проверкой той информации, которая явилась основанием для проведения внеплановой проверки. В противном случае произойдет смешение основания проверки и ее предмета.
Соответственно, антимонопольный орган при проведении внеплановой проверки не может и не должен ограничиваться только изучением тех документов и информации, которая имеет непосредственное отношение к основанию проведения проверки.
9. Части 6 и 7 комментируемой статьи устанавливают требования к приказу о проведении проверки.
В частности, ч. 6 говорит о том, что проверка, независимо от ее формы и характера (плановая или внеплановая), проводится в соответствии с приказом руководителя антимонопольного органа. Это означает, что проверка может быть проведена только на основании приказа, имеющего письменную форму, подписанного руководителем антимонопольного органа и зарегистрированного надлежащим образом в системе документооборота антимонопольного органа.
Под антимонопольным органом в комментируемой статье, как и в других нормах Закона о защите конкуренции, понимается в настоящий момент ФАС России и ее территориальные органы, соответственно, приказы о проведении проверок должны быть подписаны руководителем ФАС России или руководителем территориального органа либо исполняющими их обязанности лицами. Издание приказов за подписью начальников структурных подразделений ФАС России (отделов) или отделов территориальных управлений, их заместителей и других должностных лиц антимонопольных органов не допускается.
Приказ о проведении проверки устанавливает временные, пространственные, документальные пределы проведения проверки. Выход за эти пределы проверяющими будет являться превышением их полномочий. Таким образом, приказ о проведении проверки является актом, распространяющим свое действие исключительно на лиц, поименованных в приказе, порождающим у них обязанность осуществить проверочные мероприятия в установленные сроки, в определенном объеме и в отношении лица, указанного в качестве проверяемого.
В судебной практике возник вопрос о возможности обжаловать приказ о проведении проверки в судебном порядке в качестве ненормативного правового акта.
Практика по данному вопросу складывается неоднозначно.
Так, в одном из дел суд кассационной инстанции на основании того, что приказ управления служит основанием для проведения в отношении заявителя внеплановой проверки, которая напрямую затрагивает экономические интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, а также влечет возникновение для общества предусмотренных законом обязанностей, неисполнение которых создает для заявителя юридические последствия - наступление установленной законодательством РФ ответственности, постановил, что апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемый приказ является ненормативным правовым актом, затрагивающим права и законные интересы общества, который может быть предметом обжалования в арбитражном суде.
Также суд указал, что вывод судов основан на правильном применении норм процессуального права и согласуется со сложившейся судебной практикой по аналогичным делам (Определения ВАС РФ от 2 апреля 2014 г. N 3304/14, ВС РФ от 19 января 2015 г. N 302-КГ14-6859), которую учитывали суды при рассмотрении настоящего дела <1>.
--------------------------------
<1> Постановление АС ДО от 01.01.01 г. N Ф03-1957/2015 по делу N А59-5606/2014.
Возможность обжаловать приказ в самостоятельном процессе следует из другого дела, которое было предметом рассмотрения ВС РФ <1>.
--------------------------------
<1> Определение ВС РФ от 20 января 2015 г. N 310-КГ14-6832 по делу N А36-6246/2013.
Существует и иная позиция, которая основана на том, что само по себе издание приказа о проведении проверки напрямую не затрагивает интересов проверяемого, так как не порождает у него никаких дополнительных прав или обязанностей, не накладывает на него никаких ограничений. Приказ не устанавливает факта нарушения проверяемым антимонопольного законодательства и не предопределяет субъекта ответственности, а оформляет в предусмотренном законом порядке начало процессуальных действий по проведению проверки в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства.
Поскольку приказ сам по себе не влечет юридически значимых последствий, затрагивающих права и законные интересы проверяемого, т. е. не отвечает основным признакам ненормативного правового акта, он не может быть предметом самостоятельного судебного обжалования, поскольку является процессуальным, внутриорганизационным документом <1>. Аналогичные выводы были сделаны судами и в другом деле <2>. Можно найти и другие примеры в практике, когда суды констатировали отсутствие возможности обжаловать приказ в самостоятельном процессе <3>, <4>.
--------------------------------
<1> Постановления Президиума ВАС РФ от 17 февраля 2009 г. по делу N А65-3732/2008; 3 ААС по делу от 28 января 2010 г. N А33-18504/2009 (в вышестоящих инстанциях этот судебный акт не обжаловался).
<2> Определение ВС РФ от 2 ноября 2015 г. N 303-КГ15-14310 по делу N А59-5605/2014.
<3> Постановление ФАС МО от 6 февраля 2014 г. N Ф05-18040/2013 по делу N А40-49279/13-33-472.
<4> Постановления АС ПО от 30 июня 2015 г. N Ф06-23472/2015, Ф06-24607/2015 по делу N А65-22233/2014.
Как представляется, наиболее сбалансированная позиция по рассматриваемому вопросу выражена в последних актах ВС РФ, где констатировано, что если издан приказ о проведении проверки в отношении хозяйствующего субъекта либо органа власти по вопросу, выходящему за пределы компетенции антимонопольного органа, это должно являться предметом судебного контроля. Иной вывод противоречит ст. 46 Конституции РФ и процессуальному законодательству, а также не обеспечивает восстановления нарушенных прав лица, обратившегося за судебной защитой <1>. Аналогичная позиция выражена в Обзоре практики ВС РФ.
--------------------------------
<1> Определение ВС РФ от 22 января 2016 г. N 309-КГ15-12204 по делу N А50-19907/2014.
10. Часть 7 комментируемой статьи устанавливает перечень сведений, которые в обязательном порядке должен содержать приказ о проведении проверки. Отсутствие в нем хотя бы одного из пунктов, перечисленных в комментируемой норме, влечет как недействительность самого приказа, так и недопустимость доказательств, полученных в ходе проверки, проведенной на его основании.
Вместе с тем в судебной практике можно встретить дела, где суды пришли к выводу о том, что отсутствие всех необходимых сведений в приказе не является безусловным основанием для оспаривания проверки, если допущенные нарушения не влияют на права проверяемого лица.
