При этом лицо, действия которого координируются, должно отвечать признакам хозяйствующего субъекта. Координация действий лиц, таким признакам не отвечающих, не запрещается комментируемой статьей. Такой подход, основанный на буквальном толковании положений комментируемой статьи, разделяется в судебной практике <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 3 декабря 2013 г. N 9122/13 по делу N А53-25904/2012.
43. Как видно, комментируемая статья запрещает лишь такую координацию, которая приводит к последствиям, указанным в ч. ч. 1 - 3 ст. 11 Закона. Следовательно, координация экономической деятельности, которая хотя и ограничивает или может привести к ограничению конкуренции, но не приводит к последствиям, указанным в ч. ч. 1 - 3 ст. 11 Закона, не является формой деятельности, запрещенной ст. 11 Закона.
44. При анализе комментируемой статьи возникает вопрос о том, лежит ли в основании действий по координации экономической деятельности, запрещенных ст. 11 Закона о защите конкуренции, соглашение между координатором и координируемым лицом, либо координация запрещена ст. 11 Закона и при отсутствии соглашения между лицами. Давая понятие координации экономической деятельности, п. 14 ст. 4 Закона не связывает координацию с соглашением. Координация - это односторонние действия координирующего субъекта, которые могут совершаться по различным основаниям. Одним из таких оснований может являться соглашение между координатором и координируемым. Но координация может существовать и при отсутствии соглашения.
Несмотря на то что ст. 11 Закона озаглавлена как "Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов", представляется, что действия по координации запрещены вне зависимости от того, совершены они в рамках соглашения или по другому основанию. Это объясняется следующим.
Во-первых, при толковании норм права заглавие статьи не имеет решающего значения.
Во-вторых, запрет ч. 5 ст. 11 адресован лишь одному субъекту - координатору, о чем свидетельствует буквальное толкование данной статьи. Запрещены сами действия по координации независимо от основания совершения таких действий.
Следовательно, нужно прийти к выводу, что ч. 5 ст. 11 запрещает действия по координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов вне зависимости от основания, в силу которого такие действия стали возможными.
Субъектом запрета, установленного ч. 5 ст. 11, является лицо, осуществляющее координацию. На координируемый субъект запрет ч. 5 ст. 11 не распространяется.
Иное соглашение, предусмотренное в ч. 4 ст. 11 Закона, может быть заключено и без признаков координации, и если в действиях лица присутствуют признаки не только заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, но и координации экономической деятельности, то такие действия подлежат квалификации по двум частям ст. 11 - по ч. ч. 4 и 5. Следовательно, действия координатора, если они осуществляются в рамках заключенного соглашения, подлежат квалификации по ч. ч. 4 и 5 ст. 11 Закона.
45. Судебная практика содержит различные примеры запрещенной законом координации, в основном осуществляемой различными организациями в отношении своих членов.
Так, действия некоммерческой организации, членами которой являются производители одного товара, по подготовке и утверждению соглашения ее участников, признанного нарушающим антимонопольное законодательство, осуществлению контроля за исполнением этого соглашения признаются координацией экономической деятельности, ограничивающей конкуренцию <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС ЗСО от 28 августа 2012 г. N А27-12329/2009.
При этом ранее встречался подход, с которым трудно согласиться, требующий соблюдения особых правил к форме тех или иных документов, из которых следует совершение действий по координации экономической деятельности. Так, например, в одном из дел суды пришли к выводу о недоказанности действий по координации, поскольку на электронных письмах, полученных хозяйствующими субъектами от некоммерческой организации, членами которой они являются, отсутствовала электронная подпись <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС УО от 1 октября 2012 г. N Ф09-8847/12.
Убеждены, что эта неправильная практика должна прекратиться после принятия Президиумом ВАС РФ Постановления от 12 ноября 2013 г. N 18002/12.
Этим Постановлением была сформирована судебная практика о том, что совершение лицом незаконных действий (правонарушений) может быть подтверждено любыми документами и материалами: не только подлинными документами, надлежаще заверенными копиями, скриншотами, документами с электронной подписью, но и иными сведениями, например распечатками сообщений электронной почты, информацией с жестких дисков и иных носителей. При этом в целях доказывания совершения противоправных действий положения законодательства, определяющие юридическую силу электронных документов (ч. 3 ст. 75 АПК РФ), не применяются, так как речь идет не об оценке доказательств, а о доказывании правонарушения. Отсутствие соглашения об обмене электронными документами между сторонами переписки, а равно отсутствие электронной цифровой подписи в отправляемых и получаемых документах не препятствуют принятию таких документов в качестве доказательств совершения неправомерных действий <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. N 18002/12.
Приведем еще ряд примеров из судебной практики в отношении координации.
Компания, осуществляющая управление жилыми домами, может осуществлять координацию деятельности операторов связи путем заключения договоров по поводу размещения средств и линий связи на общем имуществе в управляемых жилых домах <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ВС РФ от 18 января 2016 г. N 309-АД15-14153 по делу N А60-40325/2014.
Обсуждение возможности заключения эксклюзивных договоров поставки на собраниях, проводимых профессиональной ассоциацией, не является доказательством того, что такие договоры действительно заключались, и, следовательно, не является доказательством координации антиконкурентной деятельности со стороны ассоциации <1>.
--------------------------------
<1> Постановление АС МО от 20 октября 2015 г. N Ф05-11070/2014 по делу N А40-97512/13-130-921.
Рассылка сообщений от общества в адрес своих подрядчиков с запретом приобретать продукцию у одного производителя и обязанием приобретать продукцию у другого производителя является способом координации антиконкурентных действий <1>.
