Наконец, в отношении "совместной деятельности на территории РФ" - таковая будет иметь место, к примеру, в таких случаях, когда:
а) в соответствии с соглашением о совместной деятельности на территории РФ создается совместное общество или осуществляется приобретение акций (долей) в существующем российском обществе (к примеру, принадлежащем на момент приобретения одной из сторон соглашения);
б) стороны соглашения о совместной деятельности создают (либо приобретают) акции (доли) в существующем иностранном обществе, которое имеет в РФ дочернее общество, ведущее деятельность на товарном рынке, на котором планируется заключить соглашение, при условии что указанное общество будет тем или иным образом участвовать в совместной деятельности сторон соглашения (будет являться их СП либо будет взаимодействовать с их СП);
в) стороны соглашения о совместной деятельности создают (либо приобретают) акции (доли) в существующем иностранном обществе, которое не имеет дочернего общества в РФ, но для которого деятельность на территории РФ, в соответствии с условиями соглашения, будет являться основной (к примеру, такое общество может планировать поставлять в РФ товары, являющиеся результатом совместной деятельности).
В отношении момента заключения соглашения о совместной деятельности, до наступления которого должно быть получено предварительное согласие антимонопольного органа, следует руководствоваться правилами, установленными ГК РФ. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. В соответствии с ч. 1 ст. 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Ввиду изложенного представляется, что предварительное согласие ФАС России должно быть получено к моменту согласования всех основных условий и подписания соглашения о совместной деятельности, а не к моменту его фактического вступления в силу после выполнения отлагательных условий, к примеру, получения согласований, помимо ФАС России, также и антимонопольных органов других стран.
Если в рамках планируемой совместной деятельности будут осуществляться приобретения, подлежащие контролю со стороны антимонопольного органа в соответствии со ст. ст. 26.1, 28 - 29 Закона о защите конкуренции, такие приобретения потребуют отдельного согласия ФАС России. При этом в соответствии с ч. 8 ст. 32 Закона о защите конкуренции заключение соглашения о совместной деятельности и соответствующие приобретения подлежат согласованию в рамках одного ходатайства.
Следует отметить, что требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа не распространяется на соглашения о совместной деятельности на территории РФ, заключенные до вступления в силу четвертого антимонопольного пакета (до 5 января 2016 г.). При этом внесение изменений в такие соглашения потребует предварительного согласия антимонопольного органа в соответствии со ст. 27 Закона о защите конкуренции в случае превышения указанных в п. 8 ч. 1 данной статьи пороговых значений.
8. В ч. 2 комментируемой статьи установлено исключение из требования о получении предварительного согласия антимонопольного органа в отношении действий, перечисленных в п. п. 1 - 8 ч. 1 комментируемой статьи, если такие действия осуществляются:
а) лицами, входящими в одну группу лиц в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции;
б) в порядке, предусмотренном ст. 31 Закона о защите конкуренции;
в) на основании актов Президента РФ или Правительства РФ.
В соответствии с критерием "а", указанным выше, от предварительного согласования с антимонопольными органами освобождаются действия, в которых, как предусмотрено п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, одна сторона имеет более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) другой стороны, участвующей в соответствующем действии (например, случай присоединения дочернего хозяйственного общества к основному обществу). Данное исключение применяется также для случаев, когда действия осуществляются между лицами, входящими в одну группу лиц по указанному основанию не напрямую, а опосредованно через иных участников группы <1>, объединенных между собой по данному основанию (например, случаи присоединения к материнской компании ее косвенного дочернего общества или слияние дочерних обществ, в которых одна и та же материнская компания имеет более 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли).
--------------------------------
<1> См., напр.: Постановление ФАС ДО от 28 февраля 2014 г. по делу N А51-12389/2013.
Критерий "б", указанный выше, подробно описан в комментарии к ст. 31 Закона о защите конкуренции.
В отношении критерия "в", указанного выше, необходимо отметить, что в указанном случае речь идет только об актах Президента РФ или Правительства РФ, но не об актах федеральных органов исполнительной власти и других органов государственной власти.
Статья 28. Сделки с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций с предварительного согласия антимонопольного органа
Комментарий к статье 28
1. В ч. 1 комментируемой статьи перечислены сделки, которые должны осуществляться с предварительного согласия антимонопольного органа, а также условия (пороговые значения активов/выручки) для установления необходимости получения такого согласия в отношении конкретной сделки. Такие сделки можно условно разделить на следующие группы:
- сделки с акциями (долями) российских хозяйственных обществ;
- сделки с имуществом (основными производственными средствами и (или) нематериальными активами), находящимся на территории РФ;
- сделки с правами в отношении российских хозяйствующих субъектов;
- сделки с акциями (долями) иностранных юридических лиц, осуществляющих поставки товара на территорию РФ, а также сделки с правами в отношении таких иностранных юридических лиц <1>.
--------------------------------
<1> Порядок представления в антимонопольный орган ходатайств о предварительном согласовании сделок, предусмотренных ст. ст. 28, 29 Закона о защите конкуренции (их рассмотрении), установлен Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством РФ, утв. Приказом ФАС России от 20 сентября 2007 г. N 294.
Закон о защите конкуренции не содержит определения "приобретатель" применительно к таким сделкам, используя лишь термин "лицо". В отсутствие такого определения представляется, что "лицом", приобретающим акции (доли), активы или права, может быть любое лицо из перечисленных в общих положениях Закона о защите конкуренции, в частности, в ч. 1 ст. 3 (т. е. российское или иностранное юридическое лицо или организация, федеральный орган исполнительной власти, орган государственной власти субъекта РФ либо орган местного самоуправления, иной осуществляющий функции указанных органов орган или организация, государственный внебюджетный фонд, ЦБ РФ, а также физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель).
