Необходимо отметить, что Регламент N 413 предусматривает, что факт манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) выявляется в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе в соответствии с Основными положениями РРЭ. Однако ни Основные положения РРЭ, ни другие нормативные правовые акты не содержат необходимых норм, позволяющих правильно квалифицировать действия хозяйствующего субъекта и с определенностью установить в его действиях наличие признаков манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности), что затрудняет практическое выявление рассматриваемого состава.
При этом, равно как и по любым иным составам нарушений, предусмотренных ст. 10 Закона о защите конкуренции, квалифицирующим признаком субъекта в целях выявления факта манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) является доминирующее положение соответствующего хозяйствующего субъекта <1>, поэтому в любом случае анализ состояния конкуренции на товарном рынке и установление антимонопольным органом факта наличия доминирующего положения с учетом особенностей, предусмотренных законодательством об электроэнергетике, являются необходимыми элементами рассмотрения дела о таком нарушении антимонопольного законодательства.
--------------------------------
<1> Поскольку подп. "д" п. 3 Правил N 1164 относит к объектам антимонопольного регулирования и контроля в том числе действия субъектов оптового или розничных рынков, занимающих доминирующее положение на указанных рынках, полагаем, что потребители электрической энергии не относятся к указанным субъектам.
Объективной стороной манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) является совершение экономически или технологически не обоснованных действий. Критерии определения обоснованности действий субъектов розничных рынков являются квалифицирующим признаком манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности), однако они нормативно не закреплены, поэтому любая оценка антимонопольным органом действий хозяйствующего субъекта будет в значительной мере субъективна.
Не менее важным является указание законодателя на наличие последствий манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) в виде существенного изменения нерегулируемых цен (цены). Изменение нерегулируемой цены признается существенным в случае, если указанная цена превышает значение предельного уровня нерегулируемой цены, определяемого в соответствии с Основными положениями РРЭ <1>. Нерегулируемая цена применяется только в отношениях по купле-продаже электрической энергии (мощности) на розничных рынках в границах ценовых зон оптового рынка <2>. В силу установленного ограничения на тех розничных рынках, где цена на электрическую энергию (мощность) является регулируемой, ответственность за нарушение комментируемого положения применена быть не может.
--------------------------------
<1> Пункт 24 Правил N 1164.
<2> Пункт 5 Основных положений РРЭ.
На практике ФАС России принимает решения о нарушении комментируемой нормы о запрете манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии (мощности) исходя из общих принципов недопущения ущемления интересов третьих лиц <1>.
--------------------------------
<1> Дела в отношении энергосбытовых компаний, которые манипулируют ценами на розничных рынках электрической энергии, являются знаковыми для ФАС России. Подробнее об этом см.: http:///fas-news/fas-news_35044.html. Также см., напр.: Определение ВС РФ от 20 ноября 2015 г. N 305-КГ15-1236 по делу N А40-81895/2013.
Важной особенностью запрета, установленного комментируемым положением Закона о защите конкуренции, является то, что к его нарушителям и лицам, которые имеют возможность нарушить такой запрет, помимо мер ответственности, в целом характерных для всех составов нарушений ст. 10 Закона о защите конкуренции, могут также применяться специальные меры, предусмотренные Законом об электроэнергетике.
Так, согласно п. 5 ст. 25 Закона об электроэнергетике в отношении субъектов оптового рынка, занимающих доминирующее положение либо манипулирующих ценами на ОРЭЭМ и (или) имеющих возможность манипулирования, в целях предупреждения злоупотреблений и недопущения манипулирования ценами могут применяться:
1) государственное регулирование цен (тарифов);
2) ограничение цен в ценовых заявках;
3) введение ограничения в виде условия о подаче только ценопринимающих заявок;
4) обязательство участника оптового рынка предоставить на ОРЭЭМ в максимально возможном объеме всю электрическую энергию и мощность, вырабатываемые с использованием принадлежащего ему генерирующего оборудования.
Порядок применения указанных мер определяется Правительством РФ. На данный момент он регламентирован в разд. IV (п. п. 8, 9, 12), VII Правил N 1164. По-видимому, субсидиарно также могут применяться Правила ОРЭЭМ.
Предписания о применении одной из указанных мер в отношении субъектов ОРЭЭМ (группы лиц) - причем в целях как пресечения нарушений, так и их предупреждения <1> - в рамках предоставленных полномочий выдает ФАС России <2>. При определении конкретной меры учитываются характер нарушения, возможные способы предотвращения и (или) устранения его последствий, а также иные обстоятельства, установленные при выявлении фактов манипулирования ценами.
--------------------------------
<1> Ранее, до принятия Правил N 1164, на основании п. 14 Порядка установления случаев манипулирования ценами был допустим вывод о том, что возможность применения приведенных мер ограничивается непосредственно случаями манипулирования на ОРЭЭМ. Иными словами, по логике Порядка, в случае установления случаев манипулирования ценами такие меры не могли быть приняты в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение, если у последних лишь "имелась возможность манипулирования", до тех пор пока сам факт осуществления указанных действий не установлен. При таком подходе был равно возможен вывод о том, что такие меры являются дополнительными по отношению к мерам ответственности, установленным Законом о защите конкуренции и КоАП РФ, лишенными самостоятельного - превентивного - регулятивного воздействия. Лишь немногочисленная практика их применения позволяла допустить обратное (см., напр.: о предписании ФАС России, адресованном ОАО "ИНТЕР РАО ЕЭС" и лицам, входящим с ним в одну группу лиц, подавать ценопринимающие заявки на объем производства электрической энергии не менее 70% от соответствующего объема максимальной (рабочей) мощности генерирующего объекта для участия на РСВ и балансирующем рынке: http://www. interrao. ru/upload/docs/Po_ogk-3.pdf).
По-видимому, после принятия Правил N 1164 ФАС России намерена расширить практику применения указанных мер, с чем связана и более детальная их регламентация.
<2> Пункт 26 Правил N 1164.
Правила N 1164 также устанавливают механизм применения некоторых из указанных мер.
