--------------------------------
<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 29 ноября 2011 г. N 8799/11.
<2> Письмо ФАС России от 9 октября 2015 г. N АЦ/54994/15 "О контроле за соблюдением требований Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении органом местного самоуправления в соответствии с частью 13 статьи 161 ЖК РФ открытых конкурсов по отбору управляющей организации в отношении отдельных блок-секций вновь введенного в эксплуатацию многоквартирного дома".
<3> Разъяснения ФАС России по применению ст. 17.1 Федерального закона от 01.01.01 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных Приказом ФАС России от 10 февраля 2010 г. N 67 (от 5 июля 2012 г.); Определение ВАС РФ от 11 апреля 2014 г. N ВАС-3034/14 по делу N А33-4214/2013.
Аналогичный вывод антимонопольный орган делает и в отношении нарушения порядка предоставления земельных участков, закрепленного земельным законодательством. Так, согласно позиции антимонопольного органа, изложенной в письме от 11 января 2016 г. N ИА/90/16 "О применении законодательства Российской Федерации, регулирующего земельные отношения", при рассмотрении заявлений о признаках нарушения антимонопольного законодательства разрешению подлежат вопросы равного доступа к использованию земли, реализации имущественных отношений по владению, пользованию и распоряжению земельными участками. Непроведение торгов лишает потенциальных желающих возможности принять участие в конкурентной борьбе за право доступа к земельному ресурсу, что приводит к ограничению конкуренции. Нарушение порядка проведения торгов может привести к ограничению доступа к участию в торгах и может содержать признаки нарушения ст. ст. 15, 17 Закона о защите конкуренции.
6. Часть 2 комментируемой статьи предусматривает запрет на наделение органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, установленных федеральными законами.
Субъектами нарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 15 Закона о защите конкуренции, не являются федеральные органы власти РФ.
Общественная опасность нарушения запрета, предусмотренного ч. 2 ст. 15 Закона о защите конкуренции, заключается в том, что органы власти и местного самоуправления могут получить возможность ограничивать самостоятельность хозяйствующих субъектов и препятствовать осуществлению их деятельности на том или ином товарном рынке с использованием предоставленных полномочий.
Вместе с тем согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина (а равно юридических лиц) могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Таким образом, в целях обеспечения публичного порядка законодатель может ограничивать права и свободы в сфере экономической деятельности, в том числе устанавливать особые требования к доступу на рынок определенных товаров и услуг. Такой подход является международным стандартом, закрепленным в актах международного права и национальном законодательстве государств и реализуемым в правовых позициях международных и национальных органов правосудия <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: решение Европейского суда по правам человека от 23 сентября 1982 г. "Спорронг и Лоннрот против Швеции"; Постановление КС РФ от 20 декабря 2010 г. N 22-П; Определение КС РФ от 7 февраля 2012 г. N 276-О-О; решение Европейского суда справедливости от 4 февраля 1988 г. N 261/85 "Commission v. UK".
При этом, как указывают суды, такие ограничения должны устанавливаться на равных для всех условиях, соответствовать принципу правовой определенности и носить оправданный и пропорциональный характер <1>.
--------------------------------
<1> Решение ВАС РФ от 14 июня 2013 г. N ВАС-3601/13. Определением ВАС РФ от 30 августа 2013 г. N ВАС-11233/13 в передаче дела N ВАС-3601/13 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного решения отказано.
7. В ч. 3 комментируемой статьи установлены два самостоятельных запрета:
- запрещается совмещение функций вышеуказанных органов власти и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральным законодательством;
- запрещается наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора, если иное не установлено Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", Федеральным законом от 30 октября 2007 г. N 238-ФЗ "О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта" и Федеральным законом от 13 июля 2015 г. N 215-ФЗ "О Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос".
В случае нарушения данных запретов создается реальная угроза, что хозяйствующий субъект, наделенный функциями органа исполнительной власти, получает преимущества в сравнении с другими хозяйствующими субъектами, действующими на том же товарном рынке. При этом обращает на себя внимание, что в ч. 3 комментируемой статьи отсутствует указание на обязательное наличие негативных последствий или угрозы их наступления, тем самым данный запрет является безусловным и не требует доказывания фактического влияния на конкуренцию <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Постановление ФАС ВСО от 01.01.01 г. N А33-7245/07-Ф02-2157/09 по делу N А33-7245/07.
Следует отметить, что исключения применительно к наделению хозяйствующих субъектов функциями и правами вышеуказанных органов власти, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора, установлены в данной статье Закона о защите конкуренции и являются исчерпывающими.
Первая часть запрета допускает, что совмещение функций указанных органов и функций хозяйствующих субъектов может допускаться федеральными законами.
8. Антимонопольный орган при рассмотрении дел о нарушении ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции устанавливает функции того или иного публичного субъекта, закрепленные в соответствующем нормативном правовом акте, факт передачи (наделения) хозяйствующему субъекту тех или иных функций публичной власти и отсутствие исключения, предусмотренного специальными федеральными законами.
При рассмотрении дел о совмещении функций указанных выше органов и функций хозяйствующих субъектов устанавливается, не является ли предполагаемая функция хозяйствующего субъекта частью компетенции такого органа.
Так, например, антимонопольным органом было вынесено решение, в соответствии с которым действия администрации муниципального образования по изданию распорядительных актов, устанавливающих цены на конкурентный вид хозяйственной деятельности, осуществляемый МП "Жилищное хозяйство" и МП "УВКХ", были признаны нарушением требований ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции. Суды трех инстанций, рассматривая дело о признании недействительным указанного решения антимонопольного органа, пришли к выводу об отсутствии нарушения в связи с тем, что принятие решений по установлению тарифов для муниципальных предприятий входило в компетенцию администрации муниципального образования <1>.
