Так, решением ФАС России от 9 марта 2010 г. по делу N 1-10/188-09 группа лиц в составе "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск", "Рексам Беверидж Кэн Дмитров", "Рексам Беверидж Кэн Всеволожск" (далее - группа лиц "Рексам") признана нарушившей п. п. 3, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания ОАО "САН ИнБев" экономически невыгодного условия о доставке банок и запрете их самовывоза, что привело к ущемлению интересов контрагентов группы лиц "Рексам", а также в части создания неравных условий для отдельных потребителей продукции путем установления различных формул корректировки цен банок, разных минимальных объемов заказа одного вида продукции и различной валюты, в которой фиксируются указанные цены.
Президиум ВАС РФ по делу А40-148117/10-154-995 отказал ООО "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск", ООО "Рексам Беверидж Кэн Всеволожск" и ООО "Рексам Беверидж Дмитров" в удовлетворении их требований, признав законность выводов ФАС России о злоупотреблении группой лиц "Рексам" доминирующим положением.
Особо обратим внимание на вопрос об учете мнения хозяйствующего субъекта, в отношении которого установлены менее выгодные условия, если такой субъект не находит предложенные ему условия дискриминационными.
Анализ доступной судебной практики и практики антимонопольных органов не позволяет прийти к однозначному ответу на поставленный вопрос. Наряду с примерами, где суд признавал сам факт применения дискриминационного условия в качестве нарушения, есть также иные, когда мнение пострадавшего лица о согласии с установленными для него условиями в совокупности с иными доказательствами послужило основанием для установления отсутствия вменяемого правонарушения <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановления ФАС СЗО от 9 апреля 2013 г. по делу N А26-5250/2012, ФАС МО от 24 января 2013 г. по делу N А40-111621/11-147-998, ФАС УО от 3 августа 2012 г. по делу N А76-18051/2011, 17 ААС от 1 июня 2009 г. по делу N А50-3813/2008.
Между тем, как это следует из положений п. п. 1 и 3 ч. 1 ст. 49 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, и определяет нормы антимонопольного и иного законодательства РФ, нарушенные в результате рассматриваемых действий (бездействия).
Таким образом, оценка хозяйствующим субъектом, в отношении которого установлены менее выгодные условия по сравнению с другими субъектами, наличия или отсутствия дискриминационных признаков может учитываться антимонопольным органом, однако не является обязательной при принятии решения.
12. Специфика нарушения, предусмотренного п. 9 ч. 1 комментируемой статьи (создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам), обусловлена необходимостью доказывания и установления проявлений рыночной власти субъекта на рынке, на котором он занимает доминирующее положение, и (или) на смежном рынке.
Так, начало осуществления любой деятельности (доступ на рынок в качестве продавца/покупателя) подразумевает наличие определенных препятствий экономического (минимальный размер уставного капитала либо собственных финансовых средств; лимитированный либо узкоспециальный спрос на производимую продукцию), технологического (наличие производственной базы, квалифицированного персонала) или нормативного (разрешения, лицензии, согласования и т. д.) характера.
Правовая природа данного запрета обусловлена недопустимостью создания дополнительных искусственных барьеров доступу/выходу на товарный рынок.
Идентична ситуация с оценкой издержек, связанных с выходом из товарного рынка. Например, для металлургической отрасли такого рода издержки при приостановлении производства крайне высоки и могут быть по своим масштабам приравнены к прекращению производства в целом.
В этой связи особым характером общественной опасности будут обладать деяния, связанные с созданием дополнительных внеэкономических барьеров, свидетельствующих о проявлении рыночной власти хозяйствующего субъекта. Целью такого поведения, в свою очередь, может являться как установление необоснованной цены на товар (при неэластичном спросе), так и устранение с рынка конкурентов <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Постановление 4 ААС от 18 декабря 2015 г. по делу N А19-5856/2015.
При квалификации поведения доминанта в качестве нарушения рассматриваемого запрета необходимо учитывать, что создание препятствий доступу на товарный рынок преимущественно обусловлено "недопуском" на рынок новых участников: как продавцов (со стороны иных продавцов либо потребителей), так и покупателей (в обратной ситуации).
Так, согласно п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Наличие, отсутствие конкуренции либо степень "конкурентности" конкретного товарного рынка обусловлены объемом рыночной власти хозяйствующих субъектов - участников такого рынка. При этом способность оказать влияние на условия обращения товара на рынке со стороны субъекта предпринимательской деятельности обусловлена прежде всего наличием в границах такого рынка иных субъектов, способных реализовать сходный товар, выполнить работу, оказать услугу.
Указанное является следствием воздействия рыночных механизмов - уменьшения уровня рыночной цены при возрастании общего объема продажи товара (с учетом аналогов). Создание необоснованных препятствий, незаконных барьеров для доступа лица на соответствующий товарный рынок оказывает влияние на состояние конкурентной среды и, соответственно, способно повлечь негативные последствия в виде ограничения, недопущения либо устранения конкуренции.
Вместе с тем доступ на товарный рынок отнюдь не исчерпывается выходом на него нового участника, ранее не осуществлявшего деятельности в рассматриваемой сфере. В качестве такового, в частности, признается устранение хозяйствующего субъекта (потребителя) с рынка, а равно создание препятствий реализации товаров (работ, услуг) конкретному потребителю <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 19 февраля 2013 г. по делу N А12-21317/2011.
Создание препятствий выходу из товарного рынка, в свою очередь, представляет собой обратную сторону рассмотренных выше правоотношений.
При этом возможны ситуации, при которых нарушение будет носить комплексный характер, сочетая создание препятствий и доступу на товарный рынок, и выходу из товарного рынка.
Так, например, предметом рассмотрения со стороны Президиума ВАС РФ в рамках дел N А13-223/10 и N А40-144041/10 явилась ситуация двойственности последствий - как для рынка, на котором действует доминант, так и для смежного рынка.
ВАС РФ указано, что, препятствуя доступу энергосбытовой компании на оптовый рынок электроэнергии, гарантирующий поставщик лишает эту компанию возможности приобретать электроэнергию на оптовом рынке для реализации ее потенциальному потребителю на розничном рынке электроэнергии. С учетом изложенного появление на розничном рынке электроэнергии (в соответствующих географических границах) энергосбытовой организации со статусом участника оптового рынка не отвечает интересам гарантирующего поставщика, являющегося субъектом оптового рынка.
При этом правомерно установлены отрицательные последствия, предусмотренные ст. 10 Закона о защите конкуренции, как на оптовом рынке, так и на розничном: неправомерные действия гарантирующего поставщика препятствовали выходу на указанные рынки нового покупателя, чем ущемлялись интересы энергосбытовой организации, и нового продавца, что влекло недопущение конкуренции.
13. Норма п. 10 ч. 1 комментируемой статьи содержит запрет, который применяется в основном к лицам, осуществляющим регулируемые виды деятельности в таких сферах, как электроэнергетика, жилищно-коммунальное хозяйство (включая энерго-, газо-, водоснабжение, водоотведение, размещение твердых бытовых отходов и др.), железнодорожный транспорт, транспортировка газа по трубопроводам, нефти и нефтепродуктов - по магистральным нефтепроводам, связь (общедоступная электросвязь и почтовая связь) и др. Некоторые виды деятельности, не относящиеся к регулируемым, но в отношении которых устанавливаются предельные цены, также подпадают под действие запрета (например, розничная торговля жизненно необходимыми лекарственными средствами).
