<2> См.: Постановления ФАС МО от 3 февраля 2009 г. по делу N А40-41009/08-147-348, ФАС УО от 12 февраля 2009 г. по делу N А71-5404/08; Постановления ФАС ПО от 6 ноября 2009 г. по делу N А65-4959/2009, от 15 октября 2009 г. по делу N А65-7225/2009, от 01.01.01 г. по делу N А65-7222/2009, от 24 сентября 2009 г. по делу N А65-7227/2009, от 22 сентября 2009 г. по делу N А65-6829/2009, от 01.01.01 г. по делу N А65-6376/2009, от 17 сентября 2009 г. по делу N А65-7141/2009.
Предписание может быть выдано заявителю и (или) лицам, входящим в его группу лиц, а также лицу, являющемуся объектом экономической концентрации (см. п. 22 ст. 4 Закона о защите конкуренции), или вновь создаваемому юридическому лицу.
Предписание вступает в силу только в случае осуществления заявленной в ходатайстве сделки экономической концентрации. Иными словами, участники сделки экономической концентрации не обязаны исполнять выданное им предписание по данной сделке, если они принимают решение не осуществлять ее.
7. Решение антимонопольного органа о даче согласия на осуществление сделки экономической концентрации (с предписанием или без него) действует в течение одного года с даты его принятия и прекращает свое действие, если заявленная сделка не была осуществлена в течение данного срока (ч. 8 комментируемой статьи).
В отношении вопроса срока действия выданного антимонопольным органом предписания возможны определенные особенности.
Так, например, если выданное предписание устанавливает требования по совершению действий, предусматривающих достижение определенного результата, имеющих разовый характер, но обеспечивающих конкуренцию впоследствии, - в предписании может быть установлен срок его исполнения (например, разработка компанией правил торговой практики).
В том случае, если в предписании указывается на необходимость осуществления действий по представлению в антимонопольный орган определенной информации, сведений на регулярной основе, - в предписании может быть указан конкретный временной период (квартал, полугодие, год), по достижении которого хозяйствующим субъектом представляется необходимая информация.
Наконец, на практике встречаются случаи выдачи предписаний, содержащих так называемые поведенческие требования, обеспечивающие конкуренцию в целом и не имеющие ограничений по временному периоду (например, обеспечение недискриминационного доступа к инфраструктуре для контрагентов).
Касательно данных вопросов представляется, что в наиболее общем виде выданное предписание в любом случае должно действовать не дольше, чем срок, в течение которого заявитель или иные участники сделки экономической концентрации владеют акциями, имуществом или правами в отношении лица, являющегося объектом экономической концентрации.
Следует учитывать, что срок действия предписания является, как правило, длительным, и рыночные условия могут с течением времени измениться таким образом, что сделают предписание неэффективным, т. е. недостигающим цели обеспечения конкуренции. Также под влиянием рыночных обстоятельств лицо, которому выдано предписание, может перестать занимать доминирующее положение на товарном рынке, вследствие чего предписание будет накладывать необоснованные ограничения на его деятельность.
Исходя из этого, ч. 11 комментируемой статьи предусматривает возможность изменения предписания, выданного в рамках согласования сделки экономической концентрации. Антимонопольный орган может пересмотреть как содержание, так и порядок исполнения предписания. Основаниями для этого является возникновение существенных обстоятельств, которые наступили после вынесения предписания и исключают возможность и (или) целесообразность его исполнения полностью или в части. При этом ч. 11 комментируемой статьи относит к существенным обстоятельствам только следующие: изменение продуктовых или географических границ товарного рынка, состава продавцов или покупателей, утрату хозяйствующим субъектом доминирующего положения. Иные обстоятельства, какими бы существенными они ни были (например, изменение государственного регулирования соответствующего товарного рынка), не могут являться основанием для изменения предписания.
Важно учитывать также и то, что изменение предписания не может ухудшать положение лица, которому оно выдано, т. е. подразумевается, что введение новых требований не допускается.
Антимонопольный орган вправе изменить предписание по заявлению лица, которому оно выдано, а также по собственной инициативе. Заявление о пересмотре предписания должно быть рассмотрено антимонопольным органом в течение одного месяца со дня его поступления.
Более детально порядок пересмотра предписания, выданного по результатам рассмотрения ходатайства, установлен Приказом ФАС России от 24 августа 2012 г. N 544. Им, в частности, установлено содержание и порядок подачи заявления о пересмотре предписания.
8. Часть 10 комментируемой статьи указывает, что если предусмотренные ст. 31 Закона о защите конкуренции сделки экономической концентрации привели или могут привести к ограничению конкуренции, антимонопольный орган вправе выдать лицу, представившему соответствующее уведомление в антимонопольный орган, или его группе лиц предписание об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции. К выдаче такого предписания применяются те же правила, которые установлены для выдачи предписаний по результатам рассмотрения ходатайств о даче предварительного согласия на осуществление сделок экономической концентрации.
9. В связи со вступлением в силу четвертого антимонопольного пакета могут возникнуть вопросы применительно к порядку согласования соглашений о совместной деятельности между конкурентами. До последних изменений в Законе о защите конкуренции соглашения о совместной деятельности между конкурентами согласовывались в добровольном порядке на основании ст. 35 Закона о защите конкуренции. Теперь в случае, если суммарная стоимость активов сторон превышает 7 млрд. руб. или их суммарная выручка превышает 10 млрд. руб., соответствующее соглашение о совместной деятельности подлежит обязательному предварительному согласованию с антимонопольным органом в порядке ст. ст. 32, 33 Закона о защите конкуренции. В ходе такого согласования антимонопольный орган не только оценивает потенциальные последствия соглашения для состояния конкуренции (применительно к своим полномочиям по контролю за экономической концентрацией), но и также должен оценить соответствие соглашения запретам ст. 11 Закона о защите конкуренции и, по необходимости, решить вопрос о применении условий допустимости согласно ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.
Если соглашение о совместной деятельности не требует обязательного согласования из-за несоответствия сторон соглашения критериям активов и выручки, то они могут свое соглашение о совместной деятельности согласовать в добровольном порядке. В силу прямого указания новой ч. 9.1 ст. 33 Закона о защите конкуренции такое согласование производится в том же порядке, что и согласование соглашений, подпадающих под требование об обязательном согласовании. Иными словами, антимонопольный орган так же, как и в случае с обязательным согласованием, должен проанализировать добровольно представленное соглашение на предмет его влияния на состояние конкуренции и соблюдения требований ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Статья 34. Последствия нарушения порядка получения предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление сделок, иных действий, а также порядка представления в антимонопольный орган уведомлений об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю
