При квалификации вышеуказанных обстоятельств необходимо соотносить их с признаками ограничения конкуренции, содержащимися в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции.
6. Количественный критерий доминирующего положения содержит указание на долю рынка, которую хозяйствующий субъект должен занимать, чтобы иметь возможность оказывать решающее влияние на рынок (т. е. иметь рыночную власть). Для определения доминирующего положения нужно различать установление индивидуального и коллективного доминирования.
7. При установлении индивидуального доминирования презюмируется, что хозяйствующий субъект, за исключением финансовой организации, занимает доминирующее положение, если его доля на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
Если доля хозяйствующего субъекта на рынке составляет менее 50%, доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта может быть установлено с учетом следующих обстоятельств: неизменности или малозначительности изменения доли такого субъекта относительно размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо иных критериев, характеризующих товарный рынок.
Так, признавая законным решение и предписание антимонопольного органа и оставляя без изменения акты нижестоящих судов, ФАС УО в Постановлении от 23 марта 2012 г. по делу N А60-7345/2010, в частности, сформулированы следующие подходы к применению указанных выше качественных критериев с учетом специфики рынков розничной реализации автомобильных бензинов:
- выводы антимонопольного органа о том, что в 2008 г. товарный рынок был неизменен, поскольку количество субъектов изменялось при неизменности общего количества автоматических заправочных станций, являются правильными;
- возможность влияния общества на рынок розничной реализации автомобильного топлива исследована антимонопольным органом, что нашло отражение в оспариваемом решении и аналитическом отчете, в которых указано на принадлежность заявителя к одной из вертикально интегрированных нефтяных компаний, способных влиять на рыночную ситуацию в регионе, о чем свидетельствует количество автоматических заправочных станций и доля, занимаемая ими на розничном рынке реализации нефтепродуктов, а также наличие барьеров входа на товарный рынок;
- правильными являются выводы судов об исследованности антимонопольным органом признаков доминирования общества, поименованных в п. 2 ч. 1 и ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, поскольку содержание решения и материалов аналитического отчета свидетельствует о том, что антимонопольный орган проанализировал значительный период времени (весь 2008 г.), в течение которого не были установлены такие изменения доли заявителя (в том числе по отношению к долям конкурентов), которые говорили бы об отсутствии его доминирования. Антимонопольным органом также оценивалось затруднение доступа на товарный рынок новых конкурентов.
8. В ч. 2 комментируемой статьи уточнено положение о том, что не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%, за исключением случаев, указанных в ч. ч. 3 и 6 настоящей статьи (т. е. при установлении коллективного доминирования и в случаях, предусмотренных иными федеральными законами). Так, в соответствии с п. 4 ст. 21 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" для целей применения Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи, является оператор связи, установленная антимонопольным органом доля которого на этом рынке в географических границах РФ превышает 25%. Согласно п. 3 ст. 25 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, если выполняется хотя бы одно из следующих условий:
- доля установленной мощности его генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20%;
- доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20%.
Так, например, ФАС МО в Постановлении от 11 июля 2013 г. по делу N А40-92852/12 согласился с подходом, определенным антимонопольным органом применительно к доказыванию наличия доминирующего положения у генерирующей компании - производителя электрической энергии (мощности) исходя из совокупности критериев: по фактическому объему производства электрической энергии и по величине установленной мощности генерирующего оборудования в рамках зоны свободного перетока "Москва", а также применительно к группе лиц, в которую входит участник рынка, - в первой ценовой зоне оптового рынка электрической энергии и мощности.
9. Частью 3 комментируемой статьи предусмотрены правовые основы коллективного доминирования, характерного для олигополистических рынков. Для установления коллективного доминирования, т. е. признания доминирующим положения каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), необходима совокупность ряда условий, предусмотренных комментируемой статьей.
Что касается количественного критерия при установлении коллективного доминирования, то будет применяться следующее правило:
- совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%; или
- совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70%.
К качественным критериям коллективного доминирования, включающим в себя структурные и поведенческие характеристики рынка, Закон о защите конкуренции (п. п. 2 и 3 ч. 3 ст. 5) относит следующие критерии:
- если в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;
- если реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.
В число коллективно доминирующих субъектов не могут входить хозяйствующие субъекты, доли которых на соответствующем товарном рынке не превышают 8%.
Следует отметить, что институт коллективного доминирования знаком ряду зарубежных правопорядков (к примеру, Австрии, Германии, Франции, ЕС) и во многом является заимствованным в отечественном законодательстве. Вместе с тем практика применения данного института в РФ и упомянутых правопорядках различается, и не всегда отмечаемые различия в российском правопорядке оцениваются положительно. Так, в экономической литературе высказываются опасения, что нормы Закона о защите конкуренции, регулирующие институт коллективного доминирования, снижают стандарты доказывания для ситуаций молчаливого сговора <1>; состав для пресечения антиконкурентных сговоров становится менее трудоемким в доказывании <2>; допускается возможность индивидуального злоупотребления доминирующим положением хозяйствующего субъекта в составе коллективно доминирующих субъектов, что "отходит от первоначальной идеи противодействия молчаливому сговору" <3>.
