2. Исходя из законодательного определения недобросовестной конкуренции, содержащегося в п. 9 ст. 4 Закона, противоправными признаются любые действия хозяйствующих субъектов:
- имеющие направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;
- противоречащие законодательству РФ и (или) обычаям делового оборота и (или) требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
- причинившие или способные причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесшие или способные нанести вред их деловой репутации.
Следует также отметить, что данные признаки должны учитываться при применении всех запретов недобросовестной конкуренции, установленных ст. ст. 14.1 - 14.8 Закона.
3. Недобросовестная конкуренция представляет собой активное поведение - совершение действия, которое может быть единичным актом либо выражаться в недобросовестной практике, когда субъектом совершается несколько разных действий, но в своей совокупности они приводят к недобросовестной конкуренции.
Следует отметить, что в специальной норме ст. 14.6 Закона предусмотрен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом как действий, так и бездействия, способных вызвать смешение. В законодательстве зарубежных стран имеются случаи запрета недобросовестной конкуренции в виде бездействия. Так, в § 5a Закона ФРГ о недобросовестной конкуренции 2004 г. содержится запрет на такой вид недобросовестной конкуренции, как "введение в заблуждение путем бездействия". Как отмечается в ряде аналитических изданий, "при оценке вопроса о том, является ли вводящим в заблуждение умолчание о факте, в частности, должны приниматься во внимание его значение для коммерческого решения согласно обычаям коммерческого оборота и пригодность умолчания для влияния на решение. Недобросовестно действует тот, кто оказывает влияние на способность потребителей принимать решения... тем, что он скрывает информацию, которая в конкретном случае, с учетом всех обстоятельств, включая ограничения средства коммуникации, является существенной. Существенной... также считается информация, которую нельзя скрывать от потребителя на основании регламентов Европейского сообщества или согласно предписаниям по трансформации директив Европейского сообщества для коммерческой коммуникации, включая рекламу и маркетинг" <1>.
--------------------------------
<1> URL: http://www. wipo. int/wipolex/en/text. jsp? file_id=126202.
Вместе с тем ст. 14.2 Закона о защите конкуренции, запрещая недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, не предусматривает возможность введения в заблуждение бездействием.
Лицом, действия которого признаются недобросовестной конкуренцией, является только хозяйствующий субъект (включая финансовые организации), определяемый в соответствии с п. 5 ст. 4 Закона.
Физическое или юридическое лицо, не являющееся хозяйствующим субъектом, само по себе не может осуществлять недобросовестную конкуренцию. Однако в силу положений ч. 2 ст. 9 Закона действия этих лиц могут оцениваться с точки зрения соблюдения запретов, установленных ст. ст. 14.1 - 14.8, если они входят в одну группу лиц с хозяйствующими субъектами.
Не могут выступать субъектами недобросовестной конкуренции и органы государственной власти, органы местного самоуправления и их должностные лица, поскольку последние не имеют права осуществлять конкурентные действия вообще.
Для установления субъекта недобросовестной конкуренции также не имеет значения факт его доминирующего положения, в том числе его рыночная доля. Подобные неправомерные действия могут быть совершены как индивидуальным предпринимателем, так и крупной организацией, имеющей существенную рыночную долю.
4. Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности следует понимать потенциальную возможность получения хозяйствующим субъектом указанных преимуществ. То есть доказательства реального получения преимуществ не требуется.
Сами преимущества представляют собой превосходство над конкурентом (конкурентами), в частности в виде усиления положения субъекта на товарном рынке, привлечения дополнительных потребителей, увеличения получаемой прибыли по отношению к размеру прибыли, которая могла быть получена им в случае добросовестного поведения.
5. Недобросовестность действий хозяйствующего субъекта оценивается исходя из их противоречия нормам поведения, принятым в обществе. Определение недобросовестной конкуренции упоминает три категории таких норм: законодательство, правовой обычай и нормы этики и морали. При этом недобросовестность имеется при противоречии действий хозяйствующего субъекта нормам хотя бы одной категории.
Действия считаются противоречащими законодательству РФ, если они выражаются в неисполнении какой-либо обязанности, установленной действующими в РФ нормативными правовыми актами. К таким актам могут относиться Конституция РФ, международные акты, ратифицированные РФ, федеральные законы, подзаконные акты, принимаемые Правительством РФ и федеральными органами исполнительной власти, законы субъектов РФ, акты органов местного самоуправления и др. В правоприменительной практике достаточно часто производится оценка законности действий хозяйствующего субъекта с учетом положений четвертой части ГК РФ или Закона о коммерческой тайне.
Согласно ч. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота являются разновидностью таких обычаев, применяемых в сфере предпринимательской деятельности.
Стоит отметить, что в РФ система обычаев делового оборота находится в стадии становления, чем обусловлено их редкое применение в делах о недобросовестной конкуренции.
Один из наиболее ярких примеров оценки действий хозяйствующего субъекта с точки зрения обычаев делового оборота содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 2 апреля 2013 г. N 11980/12.
Антимонопольный орган признал действия ЗАО "РСИЦ" по регистрации на свое имя 70914 доменных имен в зоне ".РФ" в целях их дальнейшего возмездного отчуждения путем проведения закрытых аукционов на предоставление прав пользования ими недобросовестной конкуренцией. Антимонопольным органом и судом такие действия были квалифицированы, в частности, как не соответствующие обычаям делового оборота на товарном рынке предоставления услуг по регистрации доменных имен в зоне ".РФ", установленным Соглашением об аккредитации и Правилами регистрации доменных имен в зоне ".РФ".
В качестве морально-этических норм, нарушение которых характеризует действия хозяйствующего субъекта как недобросовестные, упоминаются требования добропорядочности, разумности и справедливости. Закрепление данных требований в легальном определении недобросовестной конкуренции позволяет рассматривать их в качестве базовых правовых принципов ведения конкурентной борьбы.
Необходимо отметить, что в этой части определение недобросовестной конкуренции корреспондирует с общими началами гражданского законодательства. Так, в п. 3 ст. 1 ГК РФ устанавливается требование о том, что участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Согласно п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.
КС РФ в Определении от 21 ноября 2013 г. N 1841-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "Региональный сетевой информационный центр" на нарушение конституционных прав и свобод положениями п. 9 ст. 4, п. 5 ч. 1 ст. 11 и абз. 1 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции" отметил, что возможность признания действий хозяйствующего субъекта соответствующими требованиям добропорядочности, разумности и справедливости соответствует концепции, заложенной в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, и в необходимой мере расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции, так как это связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.
