В частности, необходимо учитывать правовую позицию Президиума ВАС РФ, выраженную в Постановлении от 28 декабря 2010 г. N 11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Исходя из положения ч. 1 ст. 1 Закона о ФКС в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и квалифицироваться как нарушение ст. 17 Закона о защите конкуренции <1>. Так, например, включение в аукционную документацию требования к упаковке не является нарушением законодательства о размещении заказов, обусловлено потребностями заказчика и не влечет ограничение конкуренции <2>, <3>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Постановление ФАС ВСО от 13 сентября 2012 г. по делу N А19-21519/2011. Определением ВАС РФ от 01.01.2001 N ВАС-18122/12 отказано в передаче дела N А19-21519/2011 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления.
<2> Постановление АС ЗСО от 28 октября 2014 г. по делу N А46-558/2014.
<3> Постановление АС ЦО от 19 марта 2015 г. N Ф10-482/2015 по делу N А14-2212/2014.
Аналогичный подход используется судами и при рассмотрении дел о закупках, проводимых в рамках Закона N 223-ФЗ. Суд прямо указывает, что установление заявителем в аукционной документации спорного критерия при проведении открытого аукциона может рассматриваться как нарушение указанной нормы Закона только в том случае, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту <1>.
--------------------------------
<1> Там же.
Как указывается судами при рассмотрении дел, для квалификации действий (бездействия) по организации и проведению торгов как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений специального законодательства, регламентирующего порядок проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений и закупок (например, в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд), и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду. Таким образом, антимонопольному органу не требуется доказывать недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Достаточно доказать возможность наступления указанных последствий.
Иными словами, необходимо наличие доказательств того, что имеют место предпосылки для создания преимущественных условий участия в торгах (иных конкурентных процедурах) для отдельных участников размещения заказа, наличие в действиях заказчика противоречий требованиям ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции и целям регулирования отношений, связанных с закупками для государственных (муниципальных) нужд, указанным в ст. 1 Закона о защите конкуренции <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Постановление ФАС МО от 6 марта 2013 г. по делу N А40-96197/10-153-497.
3. Субъектом нарушений антимонопольных требований к торгам, запросу котировок, запросу предложений и закупкам, примеры которых приведены в ч. 1 комментируемой статьи, являются заказчики и организаторы торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупки, а в отдельных случаях (п. п. 1, 2 и 3 ч. 1) - также иные лица, например участники торгов, комиссии заказчика.
Между тем перечень нарушений, указанных в ч. 1 ст. 17, не носит исчерпывающий характер, а буквальное прочтение текста статьи позволяет заключить, что субъектом нарушения антимонопольных требований к торгам, запросу котировок, запросу предложений, закупкам может являться любое лицо, непосредственно участвующее или задействованное при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок и способное оказывать на такую процедуру существенное влияние.
4. В п. п. 1 - 4 ч. 1 законодатель указал наиболее распространенные примеры действий, которые могут вызвать неблагоприятные последствия в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции.
Пункт 1 содержит запрет на осуществление координации организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок или заказчиками деятельности их участников. Закон не содержит пояснения относительно того, что понимается под координацией деятельности участников. Если обратиться к термину "координация экономической деятельности", данному в п. 14 ст. 4 Закона, то координацию, указанную в п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, можно определить как согласование действий участников торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок организатором или заказчиком торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок. На практике в чистом виде такой вид нарушения является крайне редким.
Четвертым антимонопольным пакетом с 5 января 2016 г. также установлен запрет на заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством РФ. С учетом определения, данного п. 18 ст. 4 Закона, под соглашениями между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, указанными в п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, будут пониматься любые договоренности между указанными субъектами как в устной, так и в письменной форме, приводящие либо которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений.
Стоит отметить, что до принятия указанной поправки и введения запрета на заключение соглашений между организаторами (заказчиками) и участниками торгов в диспозицию ст. 17 комментируемого Закона рассматриваемые действия квалифицировались как нарушение ч. 4 ст. 11 или ст. 16 Закона в зависимости от характеристики участвующих в соглашении субъектов.
