--------------------------------
<1> См., напр.: Определение ВС РФ от 01.01.01 г. по делу N А53-11783/2015 и Постановление АС МО от 01.01.01 г. по делу N А41-68334/15.
Так, категория "невыгодность" носит крайне субъективный характер и может быть оценена исключительно исходя из экономического эффекта для потребителя, который повлечет согласие на предложенные доминантом условия. При этом необходимо оценить, каким образом предложенные условия были восприняты потребителем: надлежащим ли образом он реализовал свое субъективное право на представление возражений относительно предложенных условий договора, указывая на их невыгодность. Учету подлежит также характер поведения доминанта: имело ли место указание на необходимость применения данных условий, каково их экономическое, технологическое и иное обоснование <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Постановления 4 ААС от 01.01.01 г. по делу N А19-16275/2015, ФАС МО от 25 августа 2011 г. по делу N А40-116563/10-119-689.
Условия, не относящиеся к предмету договора (при условии доказанности их необоснованности с экономической, технологической и (или) нормативной точки зрения), являются объективной категорией. В такой ситуации сам факт предложения контрагенту подобных условий договора может свидетельствовать о противоправном характере действий участника рынка. В свою очередь, подтверждением экономической обоснованности может являться невозможность реализации доминирующим субъектом товаров, работ, услуг в отсутствие каких-либо дополнительных мероприятий (финансовых затрат, выполнения поведенческих условий) со стороны потребителя. Технологическая обоснованность предъявления отдельных требований к контрагенту подлежит доказыванию с учетом особенностей производственного цикла, специфики оказания конкретной услуги и т. д. Обязательным этапом доказывания такого состава, как навязывание, должна выступать проверка соответствия действий доминанта положениям отраслевого законодательства.
Так, например, в рамках дела, разрешенного Постановлением Президиума ВАС РФ от 6 октября 2009 г. N 7210/09, рассматривался вопрос о наличии/отсутствии нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания невыгодных условий договора в ситуации, когда имело место включение со стороны энергосбытовой компании (занимающей доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии и мощности) в договор энергоснабжения с ИП условия о возможности безакцептного списания авансовых платежей за планируемую к поставке электрическую энергию.
Несмотря на направление со стороны ИП в адрес энергосбытовой компании возражений, а равно протокола разногласий к договору (т. е. проявления защиты субъективного права со стороны ИП), Президиумом ВАС РФ было особо подчеркнуто, что такие условия не предусмотрены положениями действующего гражданского законодательства, а равно законодательства об электроэнергетике, вследствие чего энергосбытовая организация допустила злоупотребление доминирующим положением в виде навязывания невыгодных условий договора.
Аналогичным образом построена логика проверки законности и обоснованности условий выполнения мероприятий по технологическому присоединению со стороны субъекта естественной монополии в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18 мая 2011 г. N 16008/10.
Таким образом, в рассматриваемых делах был применен стандарт доказывания, связанный с заведомой неправомерностью условий, не предусмотренных положениями нормативных правовых актов.
При этом Постановлением Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. N 2396/11 были признаны недействительными ненормативные акты ФАС России, которыми оператору связи вменено в том числе навязывание невыгодных условий договора при осуществлении трафика через присоединенную сеть, приведена правовая позиция, согласно которой должны признаваться обоснованными действия оператора связи, когда их несовершение может повлечь создание дискриминационных условий и нарушение положений отраслевого законодательства.
Помимо этого, в качестве навязывания может быть рассмотрена ситуация, когда лицо (потребитель) лишается права выбора: приобрести ему дополнительную услугу либо отказаться от нее <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 30 июля 2012 г. по делу N А53-19443/2010, АС МО от 18 февраля 2016 г. по делу N А40-2452/15.
В деле N А07-23099/2011 ВАС РФ было особо указано, что навязывание со стороны страховой организации проявилось в обязании клиентов приобретать дополнительную услугу (ДСАГО) по отношению к той, в которой лицо заинтересовано (ОСАГО). Доказывание данного нарушения было осуществлено антимонопольным органом исходя из наличия в страховой организации локального акта, устанавливающего обязанность сотрудников реализовывать исключительно "пакетную" услугу ОСАГО + ДСАГО. Право на отказ от дополнительной услуги клиенты приобретали лишь по результатам рассмотрения их обращения руководством филиала страховщика. В случае с физическими лицами - заявителями разъяснения о возможности обращения к руководителю филиала не было дано.
Аналогичный подход нашел свое отражение в Постановлении Президиума ВАС РФ от 30 июля 2012 г. N 991/12.
В настоящее время не выработаны унифицированные критерии, позволяющие однозначно квалифицировать действия хозяйствующего субъекта в качестве навязывания невыгодных условий договора, - данный состав подразумевает анализ экономической природы взаимоотношений сторон договора.
7. Пункт 4 ч. 1 комментируемой статьи запрещает сокращение и прекращение производства товара при наличии ряда условий.
Для признания хозяйствующего субъекта нарушившим рассматриваемый запрет антимонопольный орган должен установить совокупность следующих фактических обстоятельств:
- наличие факта сокращения или прекращения производства товара. Для применения п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции имеет значение изменение фактического объема производства товара. Такое изменение может выражаться как в сокращении/прекращении поставок в адрес одного из контрагентов, так и в уменьшении совокупного объема производства, отражающемся на потребителях в целом;
- отсутствие экономического или технологического обоснования. Закон о защите конкуренции не содержит критериев для подтверждения наличия/отсутствия экономического и технологического обоснования совершаемых действий. Вопрос о том, является ли сокращение или прекращение производства экономически или технологически обоснованным, рассматривается индивидуально в каждом конкретном случае <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Постановление 1 ААС от 13 марта 2014 г. по делу N А43-1993/2013.
Так, например, при рассмотрении дела N А56-62505/2009 было установлено, что в ходе изучения товарных рынков ФАС России также выявлено, что существенное повышение оптовых цен на автомобильные бензины и дизельное топливо, реализуемые обществом "Газпром нефть" с нефтеперерабатывающих заводов, обусловлено увеличением им количества поставок этого товара на экспорт за счет сокращения предложений по его продаже на внутреннем рынке. Данная деятельность общества по оптовой реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива на экспорт не являлась для него более рентабельной по сравнению с такой же деятельностью на территории Российской Федерации, поэтому антимонопольный орган счел, что именно неправомерное изъятие обществом товара из обращения на внутреннем рынке привело к необоснованному повышению цен на автомобильные бензины и дизельное топливо. Ввиду изложенного ФАС России сделан вывод о нарушении обществом "Газпром нефть" п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.
Сложившаяся практика позволяет определить некоторые ориентиры при установлении экономического и технологического обоснования при применении нормы п. 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
В качестве подтверждения наличия экономического обоснования для сокращения или прекращения производства хозяйствующий субъект может ссылаться на такие обстоятельства, как отсутствие оплаты со стороны контрагента, необходимость значительных капиталовложений, которые не могут быть произведены в условиях убыточности производства, и им подобные факторы <1>.
