<1> Постановление АС ВСО от 12 декабря 2012 г. N А19-7880/2012.
При этом наличие гражданско-правовых полномочий на заключение сделок от имени юридического лица не имеет значения для решения вопроса о том, заключено соглашение или нет, если антимонопольный орган обладает доказательствами того, что данная договоренность предполагалась к исполнению. Понятно, что если соглашение фактически исполнялось, то это само по себе доказывает наличие соглашения.
Сложнее обстоит дело в случаях, когда соглашение по каким-либо причинам не исполнялось, но договоренность была достигнута. Если такое соглашение было подписано или в согласовании его условий участвовал единоличный исполнительный орган юридического лица, то соглашение следует считать заключенным во всех случаях. Если же директор в заключении соглашения участия не принимал, то решение вопроса о том, было ли заключено соглашение, зависит от целого ряда факторов. Полагаем, что в такого рода случаях необходимо доказывать, что лица, участвовавшие в согласовании условий соглашения и (или) в его подписании, имеют реальную возможность в силу их должностных и (или) фактических обязанностей обеспечить исполнение данного соглашения от имени организации. В этой связи очень важно наличие в организации так называемых comliance policy - свода правил, которые препятствуют или максимально затрудняют достижение антиконкурентных соглашений. Безусловно, если хозяйствующий субъект впоследствии вел себя так, как договорились неуполномоченные лица, то это является свидетельством заключения антиконкурентного соглашения.
5. Таким образом, соглашением следует считать любую договоренность двух или более лиц, которая может быть реально исполнена. При этом важно отметить, что сторонами соглашения должны быть как минимум два субъекта, отвечающие признакам хозяйствующих субъектов. Если в соглашении участвует только один субъект, отвечающий указанным признакам, то такое соглашение не является запрещенным по смыслу ст. 11. Такой взгляд разделяется в судебной практике <1>.
--------------------------------
<1> Определение ВС РФ от 25 марта 2016 г. N 305-КГ16-1090 по делу N А40-146786/2014; Постановление АС МО от 24 ноября 2015 г. N Ф05-16049/2015 по делу N А40-146786/14.
В судебной практике встал вопрос о том, можно ли считать хозяйствующим субъектом физическое лицо, которое не имеет статуса индивидуального предпринимателя, но фактически занимается деятельностью, отвечающей признакам предпринимательской. Разрешая указанный вопрос, суды указали следующее.
Доводы заявителя о том, что он не является хозяйствующим субъектом по смыслу ст. 4 Закона о защите конкуренции (поскольку не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица), правомерно отклонены судами с учетом системного толкования буквальной конструкции п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции.
Этот Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, ЦБ РФ, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции).
Конкретизация в п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующих субъектов, предусмотренная редакцией Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ, направлена на регулирование правоотношений, возникающих между субъектами предпринимательской деятельности и иными лицами, чья деятельность в той или иной степени имеет определенные признаки предпринимательства. При этом приоритетным для законодателя становится не формальный, а содержательный критерий предпринимательской деятельности (экономическая природа, суть таковой, а не ее форма - наличие либо отсутствие регистрации в качестве индивидуального предпринимателя).
В связи с этим, как верно отметили суды, приняв участие в аукционе вместе с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, с учетом цели и предмета аукциона, стал участником торгов, на которого стали распространяться требования антимонопольного законодательства, в том числе и запрет, установленный п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ).
Гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 23 ГК РФ).
Ссылка заявителя на то, что он не вел какой-либо предпринимательской деятельности, отклонена судами с учетом как приведенных положений антимонопольного и гражданского законодательства, так и целей его участия в рассматриваемом аукционе.
Суды правомерно исходили из того, что ведение предпринимательской деятельности связано с хозяйственными рисками; ввиду этого для отнесения деятельности к предпринимательской существенное значение имеет не факт получения прибыли, а направленность действий лица на ее получение. При наличии достаточных оснований считать, что вышеуказанные признаки имеются в наличии, осуществляемую гражданином деятельность следует признать предпринимательской. Отсутствие же регистрации гражданина в качестве предпринимателя при осуществлении деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от того или иного вида деятельности, свидетельствует о признаках незаконного предпринимательства. Несмотря на то что не зарегистрирован в качестве предпринимателя, его намерение участвовать в электронном аукционе было обусловлено приобретением нежилого объекта недвижимости, который предполагалось сдавать в аренду, то есть систематически получать доход от указанной деятельности; следовательно, в данном конкретном случае он является субъектом правоотношений, регулируемых антимонопольным законодательством.
В данном случае участие заявителя в аукционе продиктовано экономическими (предпринимательскими) интересами; контроль за порядком организации и проведения торгов возложен на антимонопольные органы ввиду ряда конкретных антимонопольных запретов, а равно с учетом предмета, целей и сферы применения Закона о защите конкуренции (ст. ст. 1 и 3 Закона о защите конкуренции) <1>. С таким подходом суда следует полностью согласиться.
--------------------------------
<1> Постановление АС СЗО от 4 марта 2016 г. по делу N А52-706/2015.
6. В большинстве случаев антимонопольный орган не располагает текстом письменно оформленного соглашения. В этом случае наличие соглашения должно быть доказано антимонопольным органом с применением главным образом косвенных доказательств. Доказывание соглашения, будучи крайне сложным процессом, традиционно вызывает споры в судебной практике.
Так, по одному из дел суды пришли к выводу, что большое количество договоров, заключенных с одним лицом, само по себе не свидетельствует, что это лицо заключало антиконкурентное соглашение, направленное на незаключение аналогичных договоров с конкурентами. Необходимо доказать, что контрагенты этого лица не имели возможности обратиться за заключением договора к конкурентам этого лица <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС МО от 13 ноября 2012 г. по делу N А40-79874/11-84-461.
Вопросы целесообразности действий, которые предположительно являются элементом соглашения, крайне важны для доказывания наличия соглашения. В следующем деле суды обоснованно указали, что если для достижения хозяйственной цели обществу не требовалось привлекать других лиц к участию в соглашении (к примеру, не требовалось привлекать дополнительных участников к участию в аукционе), то отсутствует целесообразность в заключении антиконкурентного соглашения. Отсутствие целесообразности, на которую ссылается лицо, участвующее в деле, должно быть оценено судом вместе с другими собранными по делу доказательствами. Само по себе отсутствие целесообразности скорее свидетельствует о том, что соглашение не заключалось <1>.
