Также анализируемая норма может затронуть деятельность компаний - владельцев объектов уникальной инфраструктуры на соответствующих товарных рынках.
Вместе с тем существующее у ФАС России полномочие выдавать предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, решает те же задачи в отношении рынков, не являющихся естественно-монопольными, что и введение ПНД в соответствии с анализируемой нормой. Как показывает практика выдачи предписаний <1> о разработке торгово-сбытовых политик, обеспечивающих недискриминационный доступ, и рекомендаций <2> по обеспечению недискриминационного доступа, у антимонопольного органа имеется достаточный инструментарий для надлежащего регулирования вопросов обеспечения недискриминационного доступа на высококонцентрированные рынки, не находящиеся в условиях естественной монополии, без необходимости их дополнительного регулирования через механизмы ПНД.
--------------------------------
<1> См., напр.: решение и предписание ФАС России от 10 февраля 2012 г. по делу N 1 10/96-11; решение ФАС России о согласовании сделки по приобретению ООО "КНАУФ ГИПС НОВОМОСКОВСК" 100% долей в уставном капитале ООО "БРИК".
<2> См., напр.: Рекомендации по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению апатитового концентрата, утв. ФАС России 11 декабря 2012 г.; Рекомендации по обеспечению недискриминационного доступа к приобретению хлористого калия, утв. ФАС России 27 декабря 2012 г.
При этом в отличие от принятия ПНД в соответствии с комментируемой нормой хозяйствующий субъект активно участвует в выработке торгово-сбытовых политик и в формулировании их условий.
Следует иметь в виду, что согласно последним разъяснениям ФАС России <1> осуществление экономической деятельности доминирующим субъектом в рамках ПНД, принимаемых в соответствии с анализируемой нормой, не может быть признано нарушением антимонопольного законодательства.
--------------------------------
<1> Разъяснения N 5 Президиума ФАС России, утвержденные протоколом Президиума ФАС России от 24 февраля 2016 г. N 4.
Существующая редакция ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции позволяет выделить ряд открытых вопросов, которые могут возникнуть при ее применении.
Во-первых, комментируемая статья не регламентирует, каким образом ФАС России будет принимать решение об инициировании процесса разработки и принятия ПНД <1>.
--------------------------------
<1> Разработка и принятие ПНД на уровне Правительства РФ осуществляются в соответствии с процедурой согласования и принятия актов Правительства, установленной Регламентом Правительства РФ (утв. Постановлением Правительства РФ от 1 июня 2004 г. N 260).
По данному вопросу возможно выделить несколько вариантов.
Так, в первую очередь ФАС России может инициировать процесс разработки ПНД в резолютивной части решения антимонопольного органа по антимонопольному делу (в виде требования о направлении соответствующих предложений и материалов в Правительство РФ для решения вопроса о разработке и принятии ПНД). Такой вывод можно сделать, опираясь на п. 5 ч. 1 ст. 49 Закона о защите конкуренции, согласно которому при принятии решения комиссия ФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства разрешает вопрос "о необходимости совершения других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в том числе вопрос о направлении предложений и рекомендаций в государственные органы...".
Подобный подход представляется оправданным еще и по той причине, что решение об инициировании разработки и принятия ПНД должно иметь необходимую мотивировку и быть связанным с выводами антимонопольного органа по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. К тому же при принятии ПНД в соответствии с комментируемой нормой, очевидно, может возникнуть коллизия между принимаемыми ПНД и предписанием, которое может быть выдано по итогам рассмотрения антимонопольного дела, в связи с чем целесообразно обеспечить одновременную оценку всех указанных обстоятельств.
Тем не менее в отсутствие прямого нормативного указания нельзя исключать существование иных вариантов решения данного вопроса, в том числе посредством отдельной процедуры вне рамок антимонопольного дела.
Соответственно, в настоящий момент открытым остается вопрос о том, кем будет приниматься такое решение (комиссией ФАС России, рассматривающей соответствующее дело о нарушении антимонопольного законодательства, коллегиальным органом ФАС России, руководителем антимонопольного органа).
Полагаем, что данные вопросы в будущем будут урегулированы правоприменительной практикой и (или) регламентированы на законодательном уровне при дальнейшем совершенствовании антимонопольного законодательства.
Во-вторых, комментируемая норма не определяет срок действия ПНД и порядок его определения. Исходя из смысла анализируемой новеллы, срок действия ПНД должен зависеть от длительности сохранения высокой концентрации рынка и неизменности рыночной доли на соответствующем товарном рынке хозяйствующего субъекта, в отношении которого приняты ПНД.
В отсутствие законодательной регламентации данного вопроса возможно предположить, что срок действия ПНД будет устанавливаться в самом акте Правительства РФ. Вместе с тем предельный срок действия ПНД и критерии его определения целесообразно установить в законе, предоставив Правительству РФ полномочия его конкретизировать в каждом индивидуальном случае в рамках установленных законодательных критериев. Например, целесообразно рассмотреть возможность действия ПНД в течение определенного максимального количества лет либо периода сохранения критериев, определенных ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции (в зависимости от того, какое из событий наступит раньше), возложив на ФАС России обязанность актуализировать выводы о состоянии конкуренции на товарном рынке при наличии оснований для этого.
В-третьих, как указано в комментируемой статье, принятие ПНД возможно в случае "выявления факта злоупотребления доминирующим положением в целях предупреждения создания дискриминационных условий". Однако такая формулировка оставляет открытым вопрос о том, в случае совершения каких нарушений ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции Правительство РФ вправе принимать ПНД.
В такой ситуации возможны разные подходы к толкованию нормы - расширительный и ограничительный. Согласно первому подходу введение ПНД возможно в случае выявления ФАС России любого состава злоупотребления доминирующим положением, поскольку формулировка комментируемой нормы не конкретизирует, на какие нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции она распространяет свое действие. Такое толкование представляется маловероятным, поскольку не отвечает целям введения комментируемой нормы.
Если же следовать концепции ограничительного толкования нормы ч. 5 ст. 10 Закона о защите конкуренции, то исходя из обозначенной в ней цели принятия ПНД, а именно предупреждения создания дискриминационных условий, введение ПНД допустимо только в случае нарушения п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а именно злоупотребления доминирующим положением путем создания дискриминационных условий.
Вместе с тем сфера применения комментируемой нормы не может сводиться только к упомянутому выше составу нарушения, но также должна включать в себя другие пункты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, нарушение которых при определенных условиях приводит к созданию дискриминационных условий. Во-первых, такое толкование соответствует логике регулирования, отраженной в существующих ПНД в сфере естественных монополий. Во-вторых, сложившаяся практика ФАС России и арбитражных судов <1> показывает, что такие составы нарушений, как установление различных цен (п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции), создание препятствий доступу на товарный рынок (п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции) или отказ либо уклонение от заключения договора (п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции), действительно рассматриваются в качестве действий (бездействия), создающих дискриминационные условия, если анализируемое поведение монополиста различается применительно к разным потребителям. Например, в одном из дел хозяйствующий субъект был признан нарушившим п. п. 6, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части установления экономически необоснованной различной цены на кирпич глиняный, чем, по мнению антимонопольного органа, были созданы дискриминационные условия для хозяйствующих субъектов, приобретающих данный товар <2>.
