--------------------------------
<1> См., напр.: Постановление ФАС СЗО от 26 сентября 2013 г. по делу N А52-326/2013.
8. В ч. 2 комментируемой статьи законодатель предусмотрел специальную норму, запрещающую заказчикам, организаторам торгов, запроса котировок, запроса предложений, являющимся федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, государственными внебюджетными фондами, ограничивать доступ претендентов на участие в торгах, запросе котировок, запросе предложений за исключением случаев, прямо предусмотренных федеральными законами или иными нормативными правовыми актами. При этом данный запрет без каких-либо изъятий в отношении субъектного состава распространяется на действия заказчиков, организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.
Указанный запрет является, по сути, запретом per se и не требует доказывания фактического или возможного наступления последствий в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции, обязательного для нарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Антимонопольному органу достаточно лишь доказать, что заказчиком, организатором торгов были установлены не предусмотренные законодательством ограничения.
Следует отметить, что нарушения при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в сфере размещения государственных или муниципальных заказов рассматриваются антимонопольным органом в порядке, предусмотренном гл. 6 Закона о ФКС. Предметом соответствующих жалоб являются действия заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки.
Установление в предусмотренном законом порядке нарушения законодательства о размещении заказов в действиях указанных выше субъектов не является условием для обращения в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольных требований к торгам, которое рассматривается в порядке, предусмотренном гл. 9 Закона о защите конкуренции. Между тем в силу детальной регламентации отношений в сфере размещения государственных и муниципальных заказов нарушение ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции часто основано на нарушении конкретных правил проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений.
Так, в деле N А66-1568/2010 Президиум ВАС РФ признал законным решение антимонопольного органа, которым было установлено нарушение ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в несоблюдении срока на подачу заявок, установленного Лесным кодексом РФ. Президиум ВАС РФ указал, что при установлении срока начала и окончания подачи заявок необходимо учитывать направленность такого срока на обеспечение доступа к торгам, т. е. реальную возможность для потенциальных участников торгов подать заявку (гарантированное законом право), и не допускать в связи с этим наложения таких сроков на особые периоды времени в году, влекущие уменьшение количества рабочих дней. В рассматриваемом деле из предоставленных дней 10 являлись нерабочими для всех возможных участников спорных правоотношений и иных лиц, с которыми связаны действия по подготовке к участию в аукционе: банков (невозможно совершить банковские операции, получить выписку), организатора аукциона (невозможно обратиться за разъяснением аукционной документации, заключить соглашение о задатке), потенциальных участников аукциона - юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (невозможно подготовить документы для участия в аукционе ввиду отсутствия сотрудников), а также уполномоченных по контролю за проведением торгов органов и судов (невозможно обжаловать действия, связанные с объявлением аукциона, содержанием аукционной документации и прочие действия, нарушающие права, до окончания срока подачи заявок; в частности, при обжаловании действий организатора аукциона по опубликованию извещения в суд даже в первый рабочий день после объявления аукциона последний день подачи заявки находился бы в пределах процессуального срока, установленного для принятия заявления к производству суда) <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 16 апреля 2013 г. N 2823/11.
9. Часть 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, запроса котировок, запроса предложений путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.
Данное положение Закона ограничивает возможность заказчика объединять в один лот товары, работы, услуги, которые по своему функциональному назначению и технологическим особенностям инсталляции и использования не связаны между собой. Данное правило в большей мере защищает интересы малого и среднего бизнеса, поскольку укрупнение лота не только может приводить к увеличению начальных (максимальных) цен на товары, работы, услуги, но и устанавливает дополнительные барьеры для узкоспециализированных предприятий и компаний, производящих (выполняющих, оказывающих) определенные товары, работы, услуги. Такое укрупнение может приводить к ограничению количества участников процедуры закупки.
В судебной практике по данному вопросу отсутствуют единообразные подходы. Практика является противоречивой, и правовые позиции судов в каждом конкретном деле зависят от фактических обстоятельств организации и проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений, нужд государственного или муниципального заказчика, публичных интересов, судейского усмотрения и других факторов.
Между тем можно отметить, что и антимонопольные органы, и суды в большинстве случаев очень взвешенно подходят к оценке "укрупнения" лотов и всесторонне исследуют обстоятельства и правовое регулирование соответствующих отношений.
Так, включение в документацию о торгах требования о наличии разных лицензий само по себе не является ни обоснованием, ни доказательством правомерности или неправомерности включения в один лот функционально и технологически не связанных работ <1>.
--------------------------------
<1> Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29 января 2013 г. N 11604/12.
Необходимо учитывать, что заказчик наделен правом выделения отдельных лотов в размещенном им заказе. При этом формирование лота является правом заказчика, который не должен нарушать запрет, установленный ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции <1>.
--------------------------------
<1> Там же.
Обоснование отсутствия технологической и функциональной взаимосвязи включенных в один лот работ и услуг исключительно их неодноименностью, неоднородностью и невзаимозаменяемостью не будет является достаточным <1>.
--------------------------------
<1> Там же.
Отсутствие признаков аналогичности, одноименности и взаимозаменяемости не может подтверждать отсутствие технической и функциональной связанности, приведенной в ст. 17 Закона о защите конкуренции, поскольку свидетельствует лишь о неоднородности работ <1>.
--------------------------------
<1> Там же.
10. В соответствии с ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции нарушение правил, установленных данной статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.
Следует различать основания признания торгов, запроса котировок, запроса предложений недействительными, предусмотренные ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции (нарушение антимонопольных требований к торгам), и основания, предусмотренные п. 1 ст. 449 ГК РФ (нарушение правил проведения торгов, установленных ГК РФ и иными законами).
