- вышеупомянутым Регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 28 декабря 2007 г. N 457;
- Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по согласованию создания и реорганизации коммерческих организаций в случаях, установленных антимонопольным законодательством РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 01.01.01 г. N 342;
- Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 20 сентября 2007 г. N 294.
7. Частью 4 комментируемой статьи установлено, что форма представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц, утверждается ФАС России. Как указано в п. 1 настоящего комментария, такая форма была утверждена Приказом ФАС России от 20 ноября 2006 г. N 293.
8. Частью 5 комментируемой статьи предусмотрена возможность ФАС России снимать сведения о лицах, входящих в одну группу лиц, с официального сайта, на котором они были размещены, в случае установления ФАС России или судом факта недостоверности сведений, представленных в перечне. Порядок осуществления снятия ФАС России сведений о группе лиц с официального сайта в сети Интернет регулируется вышеупомянутым Регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 01.01.01 г. N 457.
В отношении сделок, которые были совершены, когда перечень, содержащий недостоверные сведения, был размещен на официальном сайте, будут применимы последствия, предусмотренные Законом о защите конкуренции и иными нормативными правовыми актами для сделок, совершенных без предварительного согласования с антимонопольным органом.
Статья 32. Лица, представляющие в антимонопольный орган ходатайства и уведомления об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, а также документы и сведения
Комментарий к статье 32
1. Комментируемая статья устанавливает порядок подготовки и подачи ходатайств о получении предварительного согласия на совершение сделок экономической концентрации и уведомлений о совершении внутригрупповых сделок, направляемых в порядке, предусмотренном ст. 31 Закона о защите конкуренции.
В ч. ч. 1 - 3 комментируемой статьи очерчивается круг заявителей, т. е. лиц, на которых лежит обязанность подавать ходатайство или направлять уведомление.
Такими лицами являются:
- лица, которые участвуют в слиянии или присоединении;
- конкуренты, которые намереваются заключить соглашение о совместной деятельности;
- лица (или одно из лиц), которые принимают решение о создании коммерческой организации;
- лицо, приобретающее акции (доли), имущество, активы хозяйствующих субъектов или права в отношении хозяйствующих субъектов.
При этом ходатайство или уведомление может быть направлено надлежащим образом уполномоченным представителем заявителя (ч. 4 комментируемой статьи).
Вопрос о том, кто является заявителем, имеет важное значение с точки зрения вопроса о привлечении к административной ответственности. В случае нарушения правил согласования сделок экономической концентрации к административной ответственности привлекается как раз лицо, обязанное направлять ходатайства (уведомления) в антимонопольный орган (т. е. заявитель). Судебная практика также исходит из данного подхода <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ N 30; Постановления ФАС ВВО от 7 марта 2013 г. по делу N А38-3714/2012, ФАС ДО от 25 июня 2012 г. по делу N А37-24/2011, ФАС ЗСО от 9 апреля 2013 г. по делу N А75-5516/2012.
В частности, по одному из дел было признано, что группу лиц нельзя считать субъектом ответственности за непредставление ходатайства о получении в пользование определенного имущества, поскольку обязанным лицом является конкретный приобретатель (получатель) такого имущества, который и подлежит административной ответственности <1>. По другому делу была сформулирована позиция, согласно которой заявителями не должны быть (и, следовательно, не подлежат административной ответственности) учредители (собственники) реорганизуемых лиц (унитарных предприятий), а обязанность подавать ходатайство лежит на самих реорганизуемых лицах <2>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС ВСО от 30 марта 2012 г. по делу N А33-8344/2011.
<2> См.: Постановление ФАС ДО от 13 сентября 2010 г. по делу N А59-1332/2010.
На практике возникает вопрос о том, в какой момент следует направлять ходатайство и получать предварительное согласие антимонопольного органа: до заключения соглашения, опосредующего соответствующую сделку экономической концентрации, или до момента исполнения соответствующего соглашения. Применительно к соглашениям о передаче акций, долей, имущества или прав из формулировок ст. 28 Закона о защите конкуренции следует, что получать предварительное согласие (и, следовательно, направлять ходатайство) необходимо до момента осуществления соответствующей сделки (см. также комментарий к ст. 28 Закона о защите конкуренции). Иными словами, речь идет о моменте перехода прав на акции, доли, имущество или получение контроля, что происходит в ходе исполнения соответствующих соглашений. Зачастую моменты заключения и исполнения соглашений разнесены во времени, поэтому в таких случаях ходатайство требуется подавать, а предварительное согласие антимонопольного органа получать не до заключения соглашения, опосредующего передачу акций, долей, имущества или прав, а до момента его исполнения.
Этот подход в целом поддерживается судами <1>. Однако в судебной практике можно встретить и иную точку зрения. В частности, один из апелляционных судов занял позицию, согласно которой "использование в ст. 28 Закона (о защите конкуренции) термина "осуществление" сделок не означает, что предварительное согласие может быть получено после заключения сделки, но до ее исполнения" <2>. Представляется, что такое толкование является неправомерным и не учитывает практики заключения сделок экономической концентрации и сути антимонопольного контроля за экономической концентрацией.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС СЗО от 22 октября 2009 г. по делу N А56-5745/2009.
<2> См.: Постановление 17 ААС от 17 августа 2012 г. по делу N А60-14019/2012.
Важно подчеркнуть, что изложенный выше подход о соотношении момента заключения и момента исполнения соглашений неприменим к соглашениям о совместной деятельности между конкурентами, которые теперь необходимо предварительно согласовывать с антимонопольными органами вследствие вступления в силу четвертого антимонопольного пакета. Это связано с тем, что п. 8 ч. 1 ст. 27 Закона о защите конкуренции устанавливает требование о предварительном согласовании заключения, а не осуществления соглашения о совместной деятельности. Это логично, поскольку соглашение о совместной деятельности может и не воплощаться в передаче акций, долей, имущества и прав, а установленные им обязательства могут действовать с момента заключения соглашения и тем самым оказывать воздействие на состояние конкуренции. Однако представляется допустимым и вариант, при котором перед подачей ходатайства в антимонопольный орган конкуренты заключают соглашение о совместной деятельности, обязательно обусловливая его вступление в силу отлагательным условием в виде получения предварительного согласия антимонопольного органа.
