Также спорным является вопрос, должны ли стороны соглашения о совместной деятельности быть конкурентами именно на российском рынке для того, чтобы их соглашение подпадало под требования российского законодательства. Представляется, что наличие на момент заключения соглашения фактических конкурентных отношений в России не должно быть определяющим, поскольку согласно закону ключевым фактором является осуществление совместной деятельности на территории России. Таким образом, на момент заключения соглашения стороны могут не быть конкурентами на территории России (но должны быть конкурентами на иных рынках), и если их планируемая совместная деятельность будет касаться России, то они подпадают под требования российского антимонопольного законодательства.
5. Часть 2 комментируемой статьи предусматривает, что не подлежат согласованию с антимонопольными органами договоры репо, которые совершаются ЦБ РФ.
В соответствии с Федеральным законом от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" ЦБ РФ вправе совершать договоры репо с акциями и иными ценными бумагами на открытом рынке. Договором репо в силу ст. 51.3 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" признается договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется в определенный срок передать в собственность другой стороне (покупателю) ценные бумаги, а покупатель обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо), а также по которому покупатель обязуется в определенный срок передать ценные бумаги обратно в собственность продавца, а продавец обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо).
Поскольку на ЦБ РФ в целом распространяются требования Закона о защите конкуренции (в том числе требования о согласовании сделок экономической концентрации), до введения рассматриваемого исключения в ч. 2 комментируемой статьи ЦБ РФ формально должен был согласовывать договоры репо, направленные на приобретение акций коммерческих и финансовых организаций и активов финансовых организаций. Необходимость согласования таких сделок с антимонопольным органом снизила бы эффективность и оперативность деятельности ЦБ РФ по обеспечению стабильности финансовых рынков.
В связи с принятием третьего антимонопольного пакета для хозяйствующих субъектов в целом была отменена обязанность направлять в антимонопольные органы уведомления о совершенных ими сделках экономической концентрации (соответствующая ст. 30 Закона о защите конкуренции утратила силу, см. комментарий к ней). Тем не менее обязанность направлять уведомления по совершенным ЦБ РФ договорам репо сохранялась в ч. 3 комментируемой статьи вплоть до принятия четвертого антимонопольного пакета. Однако после 5 января 2016 г. соответствующее требование более не применяется, поскольку ч. 3 утратила силу в соответствии с четвертым антимонопольным пакетом.
Статья 27. Создание и реорганизация коммерческих организаций, заключение соглашений между хозяйствующими субъектами - конкурентами о совместной деятельности с предварительного согласия антимонопольного органа
Комментарий к статье 27
1. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает требования о необходимости получения предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление следующих действий:
1) слияние коммерческих организаций;
2) присоединение коммерческих организаций;
3) слияние финансовых организаций;
4) создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается акциями, долями, имуществом другой коммерческой организации;
5) создание коммерческой организации, если ее уставный капитал оплачивается активами финансовой организации;
6) присоединение финансовой организации к коммерческой организации;
7) присоединение коммерческой организации к финансовой организации;
8) заключение между хозяйствующими субъектами - конкурентами соглашения о совместной деятельности на территории РФ <1>.
--------------------------------
<1> Порядок представления в антимонопольный орган ходатайств о создании и реорганизации коммерческих организаций (их рассмотрения) установлен Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по согласованию создания и реорганизации коммерческих организаций в случаях, установленных антимонопольным законодательством РФ, утв. Приказом ФАС России от 01.01.01 г. N 342.
Определение финансовой организации приведено в п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции.
Необходимость предварительного согласования определяется исходя из суммарной стоимости активов участников создания (реорганизации) и их групп лиц, или их суммарной выручки от реализации товаров, если участниками таких действий являются коммерческие организации, либо, если участниками создания, реорганизации являются финансовые организации, исходя из стоимости активов финансовых организаций, как более подробно рассмотрено в настоящем комментарии ниже.
2. Согласно п. п. 1 и 2 ч. 1 комментируемой статьи с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляется слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), а также присоединение одной или нескольких коммерческих организаций к иной коммерческой организации (за исключением финансовых организаций).
Предварительное согласование таких действий необходимо, если:
а) суммарная стоимость активов коммерческих организаций, участвующих в слиянии или присоединении (и участников их групп лиц), по последним балансам превышает 7 млрд. руб., либо
б) суммарная выручка указанных лиц от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния (присоединения), превышает 10 млрд. руб.
Под последним балансом следует понимать бухгалтерский баланс по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства. При этом необходимо отметить, что исходя из ст. 23 НК РФ с 1 января 2013 г. квартальная (промежуточная) бухгалтерская отчетность в налоговые органы не представляется. В соответствии с подп. 5 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять в налоговый орган по месту нахождения организации годовую бухгалтерскую (финансовую) отчетность не позднее трех месяцев после окончания отчетного года.
В соответствии с ч. 1 ст. 15 Закона о бухгалтерском учете отчетным периодом для годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности (отчетным годом) является календарный год - с 1 января по 31 декабря включительно (за исключением случаев создания, реорганизации и ликвидации юридического лица).
Таким образом, для целей государственного контроля за слияниями, присоединениями и иными сделками (действиями) по экономической концентрации, перечисленными в ст. ст. 27 - 28 Закона о защите конкуренции, суммарная стоимость активов участников сделок, иных действий (и участников их групп лиц) определяется по данным бухгалтерского учета за отчетный год (представляются годовые бухгалтерские балансы). При этом если Законом о защите конкуренции предусмотрена необходимость подсчета суммарных показателей активов или выручки участников сделки (действия) и их групп лиц, то учитывается стоимость активов всех участников, входящих в соответствующую группу лиц, в том числе зарегистрированных за пределами РФ.
В том случае, если в отношении экономического субъекта содержится требование составления (представления) промежуточной бухгалтерской (финансовой) отчетности (ч. 4 ст. 13 Закона о бухгалтерском учете), такими организациями в антимонопольный орган представляется промежуточная финансовая отчетность. Для расчета суммарной стоимости активов участников группы лиц необходимо суммировать стоимости активов каждого из участников такой группы лиц по состоянию на последнюю отчетную дату для каждого конкретного участника.
